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上海律师协劳动法业务研究会、民事业务研究会:以劳动争议处理为视角

发布时间:2011-12-04 20:08:04作者:人大 来源:法制网——法制日报 浏览次数:0 网友评论 0

                                                                                                             —— 民事诉讼法修改的律师视角研讨会
    【摘要】劳动争议处理包括了“协商(谈判)、调解、仲裁、诉讼”的多方面、有层次、相互衔接的程序,相互之间不可分割独立存在。现行劳动法以及劳动争议处理的特殊性,已经对民诉法将劳动争议诉讼独立于整个劳动争议处理的制度设计提出了巨大的挑战。建议民诉法修订对劳动争议处理做专章(节)规定或者授权全国人大常委会另行制定《劳动争议处理法》,以实现劳动争议处理程序的完整和统一。

  一、关于《劳动争议处理法》的基本立法思路

  (一)程序法与实体法相适应原则

  程序法是处理实体法实施过程中权利冲突和争议的制度,特定的实体法需要特定的程序法来救济权利。按照一般分类,公法领域有刑法相对应的刑事诉讼法,行政法相对应的行政诉讼法,私法领域中有民事诉讼法和仲裁法。但是劳动法并非可以完全归入上述任何一个法律领域,其综合了公法与私法的属性,是属于第三法域的社会法。因此其法律权利属性决定了在权利救济程序上需要特别的程序法。

  我国劳动争议处理的程序从诞生之日就是特殊的、有别于民诉法规定的。其仲裁前置的程序设置更是完全突破了传统私法救济程序的规则。这也与众多的国际经验相一致。

  (二)裁审衔接原则

  仲裁前置,诉讼在后。但是由于适用法律不同,机构设置单列,造成裁审无法衔接。各地包括最高人民法院也都已经意识到这一问题,出台了裁审联系制度,但是无法从制度上根本解决问题。

  虽然商事仲裁也存在与民诉的衔接问题,但是商事仲裁与民事诉讼是两个并行的程序,当事人是择一选择的,不同于劳动争议的先裁后审。

  2009年,最高人民法院下发了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《若干意见》),调解仲裁机构与法院密切联系、协调配合,在调解仲裁与诉讼衔接机制上取得明显成效。

  据中国劳动保障新闻网报道,为贯彻全国构建和谐劳动关系先进表彰暨经验交流会议精神,落实党中央、国务院关于搞好裁审衔接,提高劳动人事争议处理效能的要求,及时维护当事人合法权益,促进劳动人事关系和谐和社会稳定,人社部调解仲裁司和最高法民一庭两部门之间的裁审衔接工作已经全面启动。2011年8月29日—31日,第一次由两部门共同举办的加强裁审衔接工作座谈会在黑龙江省大庆市召开。

  (三)劳动争议处理的非诉化原则

  完整的劳动争议处理程序事实上由“协、调、裁、审”四方面组成,相互衔接又不可分割。因此民诉法所规定的诉讼仅仅是劳动争议处理的法院审理部分,无法完整地对劳动权利和义务提供救济。

  并且,协商、调解、仲裁程序是有别于诉讼的非诉讼纠纷解决机制(也称ADR),其在劳动纠纷处理中越来越重要。但是在民诉法中,根本无法体现ADR的原则和趋势,也不宜混同,否则将弱化诉讼的地位和效用。实践中,由于民诉的劳动争议处理程序太过单一,导致劳动争议案件审理调解化,引起社会各方的不满。这并非是调解不好,而是民诉法是诉讼程序的法,无法给予调解以合理的定位和效用。

  因此,劳动争议处理的特点决定了非诉讼化是重要的社会机制也是有别于民诉的重要分歧,有必要将劳动争议的诉讼从民诉中剥离出来与劳动争议处理的其他程序结合起来,从而发挥制度协同的效用。

  (四)审判专业化原则

  由于劳动争议处理的特殊性,不仅实体适用法律而且在程序上也有很多特殊性,因此人民法院已经在着手推行劳动争议审判的专业化。

  2005年4月,深圳市中级人民法院劳动争议审判庭成立,专门法庭审理劳动争议案件。据报道,这是我国法院系统首个劳动争议审判法庭。为建立健全裁审对接载体,实现裁审零距离对接,2011年6月1日,下关区法院与区劳动人事争议仲裁委员会共同成立了劳动人事争议巡回法庭。

  这些有益的探索都体现了仲裁和审判机关在面临剧增的劳动争议案件所做出的努力和智慧。

  但是由于根本的制度性缺陷,导致非诉讼的协商、调解、仲裁形同虚设,大量的矛盾集中到了法院的诉讼环节,法院和诉讼程序不堪重负。这在2010年表现得尤为突出。

  所以,目前在民诉法框架下的审判专业化无法实现劳动争议处理的高效,也无法保证程序的公正和对权利的及时救济。因此,有必要在劳动争议处理一体化的前提下来实现劳动争议诉讼的专业化,让真正疑难的少量案件进入诉讼程序。

  二、民诉法在劳动争议案件处理中的问题

  (一)总则

  管辖:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对劳动争议案件的管辖做出了特别规定:劳动争议案件由劳动合同履行地或用人单位所在地人民法院管辖。《劳动争议调解仲裁法》规定双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。仲裁管辖和诉讼管辖缺乏衔接。如果将仲裁和诉讼做整体考虑,诉讼无需再另行规定管辖,而应以仲裁管辖为准。

  【修订建议】劳动争议案件由劳动合同履行地或用人单位所在地的劳动争议仲裁机构和人民法院管辖。

  证据:劳动争议案件具有特殊性,为保护劳动者合法权益,有必要对劳动争议案件的举证责任作出具体规定,如:在劳动争议案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。但是更重要的是对证据证明力的规定,劳动争议案件的证据更具有内部性,若过于强调客观性,将造成双方的举证困难。

  【修订建议】1)劳动争议案件中有关劳动关系的证据由劳动者承担举证责任;有关管理制度和管理措施的证据劳动者有证据证明由用人单位做出或者保管的,由用人单位承担举证责任。但是用人单位有证据证明劳动者明知的除外。2)劳动争议案件承担举证责任的一方不能提供证据的承担不利后果;双方举证,不占有证据优势的一方承担不利后果。

  保全和先于执行:赞成民诉法修正案对于将原仅限于财产保全的保全措施扩大至对行为也可采取保全措施。劳动争议案件中如竞业限制纠纷,如何在申请劳动仲裁前及裁审程序进行中即对违反竞业限制约定的劳动者予以限制,又能不损害劳动者正常的劳动权,都是劳动争议处理程序所需要特别关注的,可借鉴国外“禁令”制度。同时,在劳动争议仲裁阶段如何向法院申请采取保全措施,也需要对劳动争议处理程序的整体考虑。

  【修订建议】劳动争议案件当事人可以申请人民法院对涉案财产或者证据采取保全措施。

  诉讼费:目前劳动争议案件的诉讼费用几乎可以忽略不计,在没有诉讼成本的情况下,恶意诉讼等情况在劳动争议案件中常有发生,不仅浪费了有限的司法资源,还会影响劳资和谐与社会稳定。应当区分情况,对某些类别的劳动争议案件收取一定的诉讼费用,但是由于劳动报酬的标的常并不确定,又应区别于一般的民商事案件的财产标的收费标准。

  【修订建议】劳动争议案件调解、仲裁不收费;当事人向人民法院提起诉讼的,应依法缴纳诉讼费用。

  时效:《民诉法》规定诉讼时效2年,特殊时效1年;《劳动争议调解仲裁法》规定仲裁时效1年,并且无最长追溯期。实践中造成执法的严重不统一。并且《民诉法》规定时效过长并不适合劳动争议的及时快速处理原则。过长的诉讼时效会让权利受损乙方的损失扩大化,劳动争议应当采取短时效。

  【修订建议】劳动关系的当事人应当自权利受侵害之日起1年内提起仲裁或者调解请求。

  公益诉讼:《民诉法》第五十五条设立了公益诉讼的制度,这与劳动争议既有关联又有区别。在劳动争议中不仅有为确定的权利而诉的诉讼,还有为不确定的利益而诉的利益诉讼,这无法完全包含在公益诉讼之中。因此从劳动争议处理的特性来看,有必要设立利益诉讼。这在当前劳动关系群体性事件频发的现实下有重要的现实意义。

  【修订建议】劳动者群体对企业劳动关系管理行为不满,要求进行变更的,工会或者职工代表可以劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

  调解:劳动争议处理重调解,但是其调解包含两方面不同的制度。一方面是贯穿于劳动争议处理全过程的调解,基于双方自愿的选择,并非必经程序。这也是当下民诉程序中调解的实质。另一方面是专门的行政调解程序。这主要存在于群体性争议和集体谈判破裂的情况之下,是必经的程序。因此,劳动争议的调解制度也需要区别并重构。

  【修订建议】劳动争议案件当事人可以申请行政调解。行政调解免费。行政调解机构应当在15日内作结束调解。调解未成或者调解协议不能履行的,双方可以向劳动争议仲裁机构提起仲裁申请。

  (二)审判程序

  起诉和受理:仲裁和诉讼两次立案,徒增当事人的耗费,并不利于争议的快速、便利解决。并且由于两次受理,造成受理范围不一,仲裁受理的部分案件法院不受理,法院受理的仲裁不受理,令司法公信力受损。譬如少缴未缴社会保险费争议,超过时效的案件。

  诉请:因劳动争议仲裁前置,因此在审判程序中出现当事人要求增加独立的诉讼请求或提起反诉的情况,应当明确法院是否受理或告知另行提起劳动仲裁。仲裁阶段也缺乏反诉的配套制度。因此,诉讼阶段的这个问题需要对仲裁阶段的程序加以完善来解决。

  【修订建议】人民法院在审理劳动争议案件时应当对经过仲裁的请求全部审理;未经仲裁裁决的请求应告知其另行申请仲裁。

  审判组织:我国在劳动关系协调中已经确立“三方协调”的基本原则,并有效地体现在调解、仲裁程序中,但是在诉讼当中缺乏相应的配套。但是如果允许三方(政府、劳动者、用人单位)共同参与劳动争议案件的审理,需要对人民法院审判组织尤其是人民陪审员制度加以改革。

  【修订建议】人民法院在审理劳动争议案件时可以由劳动关系“三方”组成合议庭。合议庭成员有权对案件发表意见,并要求记录在案。

  裁审衔接:目前对于一裁终局案件劳动者起诉而单位向中院申请撤销、仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决当事人提起诉讼、仲裁裁决中既有一裁终局又有非一裁终局事项当事人提起诉讼等情况的处理均需进一步完善;一裁终局案件劳动者一审撤诉后仲裁的效力也需要区分情况加以明确。劳动争议案件申请撤销中止执行,也有别于商事仲裁。

  【修订建议】一裁终局案件双方均不得起诉。

  一裁终局:《民诉法》提出小额案件的一审终审制度,有其积极意义。但是在劳动争议案件中显然就会产生严重冲突。不仅在案件类型的界定上,即便是在程序衔接上也是非常困难。譬如一审终局后,用人单位一方是否有权申请撤销?

  【修订建议】取消小额案件一审终审的制度。

  督促程序:结合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第十七条关于支付令的规定以及民诉法修订案中第二百一十五条之规定支付令应当与劳动争议仲裁衔接。

  【修订建议】支付令失效的,转入诉讼或劳动争议仲裁程序,但申请支付令的一方当事人不同意提起仲裁和诉讼的除外。

  (三)执行程序

  行为判决的执行:修订案第二百四十九条规定“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。”在劳动争议案件中,如裁决或判决恢复劳动关系、继续履行竞业限制等“行为”的,此类裁判的强制执行在具体措施上缺乏可操作性。是否可增加不执行的经济性惩罚条款。

  【修订建议】判决恢复劳动关系的案件用人单位拒不履行的,人民法院可以依法采取查扣、划款等方式执行劳动者的劳动报酬和社会保险等福利。判决劳动者应当履行竞业限制协议,而劳动者拒不履行的,人民法院可以依法通知其违反竞业限制义务就业的单位在规定期限内不得雇佣。

  执行的代扣代缴:劳动争议案件的标的常为劳动报酬,属于依法应当代扣代缴的收入,无论判决是否明确,执行之中对于是否应当代扣代缴税费存在无法可依的窘境。应当对此作出明确的规定。

  【修订建议】人民法院执行劳动争议案件关于劳动报酬等款项时,应当要求用人单位依法代扣代缴相关税费并提供凭证。

  三、具体立法建议

  (一)授权人大常委会制定统一的《劳动争议处理法》

  《劳动争议调解仲裁法》是一部残缺的程序法,《民诉法》对于劳动争议处理程序也是残缺的。由于立法原则和技术的差异,两部法很难做到协调一致,有必要针对劳动争议处理制定一部完整的处理程序法,以整合劳动争议处理的调解、仲裁、诉讼程序,发挥其协同效应。

  (二)对劳动争议案件的诉讼设专项规定。

  在《劳动争议处理法》立法还无法很快提上议事日程时,建议在《民诉法》修订中对劳动争议案件所涉的特殊性在上述程序中作出明确的规定,作出专章专节的规定。

  (三)增加《民诉法》的兼容性规定

  若专章节的规定条件尚不成熟,建议在《民诉法》附则中做出兼容性规定,允许特别法就特定的法律关系规定特定的争议处理程序,并优先适用。

  【修订建议】中华人民共和国法律、行政法规对特定法律关系的争议处理作出规定的,优先适用其规定。

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