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新《职业病防治法》多面观

发布时间:2012-03-16 12:55:25作者:人大 来源:中国审判新闻月刊 浏览次数:0 网友评论 0

201225日出版CHINA TRIAL中国审判新闻月刊·总第72期人物

人物访谈

20111231日,第十一届全国人大常委会第二十四次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国职业病防治法)的决定》,并于当天公布实施新法。修改后的《中华人民共和国职业病防治法》(以下简称《职业病防治法》)与之前的法律相比,在立法观念、技术上有哪些改进?这些改进将如何加强对劳动者权益的保护?其意义体现在哪里?记者带着这些问题采访了中国人民大学劳动保障法教授、博士生导师黎建飞。

新《职业病防治法》多面观

访中国人民大学劳动保障法教授黎建飞   本刊记者李敏

    

农民工张海超从2004年开始在河南新密市从事杂工、破碎、开压力机等有害工种,后经医院检查确诊为尘肺病,但郑州市职业病防治所诊断其为肺结核。2009年,张海超为证明自己得的是职业病—尘肺病,而非肺结核,主动爬上手术床,自费“开胸验肺”,上演了一幕现代“比干剖心”的活剧。最终,郑州市职业病防治所推翻了先前的诊断,确诊其为“三期尘肺”病患者。在此诊断的基础上,张海超申请劳动仲裁,经调解获赔61万元人民币。

    虽然此案以张海超获得赔偿告终,然而其中的无奈、苦涩、伤痛却让人久久不能忘却。此案的意义非比寻常,它以悲壮甚至残忍的方式揭示了职业病在预防、认定、治疗、责任等各方面存在的种种弊病,以及这些弊病给劳动者带来的苦难。

    尽管现在确诊尘肺病可以通过其他途径,再也不需要开胸验肺,但必须认识到尘肺病的确诊只是疾病的认定,而从这步到职业病的认定还有很长的路要走。黎建飞在接受记者采访时说:“这其中就包括:如何认定劳动者和用人单应之间的劳动关系?确定了劳动关系之,又如何认定劳动者是否具有和该职业病相关的职业史?职业病的预防、认定和治疗由哪些部门、哪些人负责?各项资金从何而来?等等。而且不止尘肺病,近年来,伴随着工业经济强劲增长,职业病的种类越来越多,对其的认定也越来越复杂。据统计,职业危害在我国已经广泛分布到三多个行业,其中以煤炭、冶金、有色金属、机械、化工等行业最为突出,放射病、皮肤病、职业性中毒等各种职业病陆续进入人们的视野,防治职业病日益地成为社会关注的热点和焦点。但2001年通过的《职业病防治法》不仅在内容上不够完善,而且过于原则,操作性也不强,已经远远不能适应形势的需要,对其进行全面的修改毫无疑问成为迫在眉睫的一件事。”

    黎建飞认为,此次《职业病防治法》的修改总体上很成功,全文80多个条文,涉及到责任的就有20多条,而且操作性很强。之所以有这个结果,究其根源,在于立法观念上发生了根本性的变化,即对职业病的处理思路从过去的“重治”转移到“重防”,而观念上的重大转变直接导致了立法技术的提高和法律内容的变革,比如有关职业病防治主体、用人单位责任等方面的规定都发生了变化,这些变化使得该部法律对劳动者的保护更加切实可行,具有不凡的意义。当然,也必须承认,这次修改并不尽善尽美,比如,几处使用概括性语言,对职业病防治资金投入主体、比例等规定不明确,等等。

    

亮点一:防治主体变化

    第二条第二款规定:“职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院安全生产监督管理部门、劳动保障行政部门制定、调整并公布。”

    第九条第二款规定:“国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门、劳动保障行政部门依照本法和国务院确定的职责,负责全国职业病防治的监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责职业病防治的有关监督管理工作。”

    这两个条款一改2001年《职业病防治法》“国务院卫生行政部门统一负责全国职业病防治的监督管理工作”的规定,将安全监督管理部门和劳动保障行政部门增加进职业病防治的监督管理工作中来。

    黎建飞认为,这是此次《职业病防治法》修改中最大的亮点。2001年的《职业病防治法》只将卫生行政部门作为从事职业病防治工作的主体,但事实上有很多作仅仅依靠卫生行政部门是不能完成的。修改后的《职业病防治法》不但将安全监督部门、劳动保障部门加了进来,而将安全监督部门的工作定位为整个职业病防治工作的重中之重,而安全监督部门的工作重点又放到了对职业病的前期预防上。比如,新法的第十六条规定,国家建立职业病项目危害申报制度,而职业病项目申报的具体办法由国务院安全生产监督管理部门制定。第十七条规定:“新建、扩建、改建建设项目和技术改造、技术引进项目(以下统称建设项目)可能产生职业病危害,建设单位在可行性论证阶段应当向安全生产监督管理部门提交职业病危害预评价报告……”第十八条第二款规定:“职业病危害的建设项目的防护设施设计应当经安全生产监督管理部门审查,符合国家职业卫生标准和卫生要求的,方可施工……’,这一转变,不但是立法技术上的进步,更是立法观念进步的具体落实,实现了职业病从“重治”到“重防”的转变。

对于增加职业病防治主体这一变化,有人提出异议,担心会导致各部门在工作中互相推诿。针对这一担忧,黎建飞说,其实在这恰恰可以引出此次法律修改的另一个亮点,即安全监督部门、卫生行政部门、劳动保障部门三个部门的职责明确,不会发生推诿现象。他说,三个部门的功能是不一样的,具体而言,安全监督部门是专门负责安全生产监督检查的部门,卫生行政部门主要负责会同其他部门制定职业病目录以及职业病的检测、调查和认定等工作,劳动保障部门则主要负责职业病认定后的工伤保险环节,也即职业病治疗和康复的费用承担,三者在职业病防治工作中缺一不可。此次《职业病防治法》修改已经充分认识到这三个部门的不同,同时也认识到了这三个部门之间协同作用的重要性,于是在总则对三个部门的协同作用进行了规定,比如上述第二条、第九条等。在这些规定中,这三个部门的职责是互相联动的。但是为了防止各部门之间的互相推诿,做到分工科学、职责明确,新的《职业病防治法》在随后的分则中分别依据各部门的特点和专长对其职责进行了科学、明确而严格的划分,因此尽管对职业病防治负责的部门多了,但是因为各部门分工明确,责任具体,一般而言不会发生推诿的现象。比如,为了贯彻落实好新修订的职业病防治法,切实做好职业病预防工作,国家安全监管总局在新法公布实施后立即采取了十项主要措施,履行职业卫生监管职责。  

亮点二:用人单位责任加强

    第六条规定:“用人单位的主要负责人对本单位的职业病防治工作全面负责。”

    第七条规定:“用人单位必须依法参加工伤保险。”

    第六十条规定:“劳动者被诊断患有职业病,但用人单位没有依法参加工伤保险的,其医疗和生活保障由该用人单位承担。”

    从第六条看,新法将用人单位的责任具体到用人单位负责人身上,其明确性和可操作性得到进一步的加强。再对照修改前的《职业病防治法》,不难看出,新法的第六十条是在对原法第五十三条进行了删节的基础上直接保留的,而删节的具体内容为“最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的,由先前的用人单位承担。”结合第七条、第六十条以及原法第五十三条被删减的内容看,新法直接加强了用人单位,尤其是用人单位负责人的责任,在此的具体表现是强制用人单位参加工伤保险,以期将对劳动者职业病的防治纳入工伤伤险的范畴,最大限度地保护劳动者的合法权益。

    黎建飞认为,这几条规定的进步意义是显而易见的。尤其是第六十条,直接将用人单位不参加工伤保险的后路斩断,是对第六条“用人单位必须参加工伤保险”适用的一种加强,这意着,根据这两条的规定,无论劳动者的职业病是在哪个单位得的,只要劳动者病发时的用人单位没有为其缴纳工伤保险,该用人单位就要承担劳动者的医疗和生活保障的费用。这在一定种度上,会起到保护劳动者合法权益的作用。不过他同时也认为,对此规定实际执行不能太乐观。

    黎建飞说,新法规定了用人单位必须参加工伤保险,并且规定如果用人单位不参加工伤保险,无论其雇用的劳动者者职业病因何而犯,一律承担该劳动者的医疗和生活费用。这一条看似对用人单位参加工伤保险的约束力极强,而实质上却可能未必如此。原因是,有些职业病是有潜伏月的,英国有一个职业病白案例,其潜伏期达25年,而在该劳动者职业病病发的时候,他当时供职的单位已经倒闭了。在这种情况下,如果用人单位当初拒绝参加工伤保险,后来又消失了,劳动者的权益如何才能得到保护。这种案例在现实中并不少见,有些公司为了逃避责任申请破产、注销,然后以其他名义重新册,成立新公司。碰到这种情况,我们又该怎么办?尽管新法对此也有一定考虑,但是侧重于对劳动者的保护方面,第六十二条规定:“用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人,可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助。”黎建飞认为,这样的规定并不十分科学,工伤保险是国家责任,是国家责任就应该有一定的强制性,就如国家规定了税收制度,就不允许有符合条件而不纳税的人存在一样,其背后会有很多的处罚措施,比如滞纳金、罚款、拘留等,用人单位不参加工伤保险也可以参照执行这些强制措施。如果不这样,用人单位的义务不履行,后果要么转嫁到劳动者头上,要么继续由国家来为用人单位承担责任。

当然,黎建飞也指出,强制用人单位参加工伤保险不能由《职业病防治法》来解决,而必须由有关工伤保险的法律,甚至有关整个社会保险的法律来解决。

亮点三:确立举证责任倒置

    第四十七条第二款规定:“没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的,应当诊断为职业病。”

    第四十八条第一款规定:“用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检刚结果等资料;安全生产监督管理部门应当监督检查和监督用人单位提供上述资料;劳动者和有关机关也应当提供与职业病诊断、鉴定有关的资料。”

    第五十条第二款规定:“当事人在仲裁过程中自己提出的主张,有责任提供证据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁有关的证据的,仲裁庭应当要求用人单位在指定期限内提供;用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。”

    在职业病认定中劳动关系的认定一直是难题中的难题,这几条规定第一次在职业病认定中确立了举证责任倒置的规则,这是立法观念中一个很大的转变,“就是想尽一切办法举证责任倒置,现在差一点就不要证据了,而这无疑对劳动者是有利的”,黎建飞说。

    黎建飞说,这个转变很不容易。他印象很深刻,东北地区曾经有一个案件涉及到百十个人,他们从病理上可以毫无疑问地被确诊为尘肺病病人,然而却不能被认定为职业病病人。原因是他们无法向当时承担认定职业病职责的疾控中心提供劳动关系证明。其中一个农民工对记者讲,要求那些私人矿井为他们开具劳动关系证明并盖个公章比登天还难。这个案件发生之后不久,北京也发生了一个类似的案件,但是不同的是,患了尘肺病的农民工不知是去私刻还是偷盖了个公章,顺利地进行了职业病认定,并在手续齐全的情况下去找单位,要求工伤赔偿。不曾想,单位开口就说要追究他的刑事责任。黎建飞说,用人单位该盖公章却不盖,别人通过某个不适当的方式盖了章,证明了自己,用人单位还说追究他盖章的责任,这就相当于他们违法还要别人去承担责任,这是极不合理的。而修改后的法律在一定程度上解决了这个问题,黎建飞说,这两个条款的规定意味着,如果用人单位掌握了某些证据,如考勤表等,却不如实提供,主管部门可以要求用人单位提供,如果此时用人单位仍然拒不提供,就要承担败诉的法律后果。举证责任倒置规则的确立是此次法律修改的一个巨大进步,比起修改前的法律只是说“用人单位应如实提供”,操作性上得到了很大的加强。

    

亮点四:要求明示职业危害

    第二十五条第二款规定:“产生职业病危害的用人单位,应当在醒目位置设置公告栏,公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施和工作场所职业病危害因素检测结果。”

    黎建飞说,现在很多职业病是由于不明示职业危害造成的,比如化工原料乙烷中毒。乙烷是手机屏幕保洁的最好的原料,本身是无色无味的,但是对人身体伤害非常大,人不能去直接接触乙烷,关于乙烷的危害老板知道。老板从国外进口了乙烷,并且把容器上的骸头的标识撕掉孔一帮打工妹打工仔都是从农村来的,他们对乙烷完全没有认识,只是觉得乙烷的去污能力特别强,他们不但在工作中直接接触乙烷,还在生活中用乙烷洗手、洗碗,这样持续一段时间就会中毒,其后果是全身无力,双眼失明,甚至会死掉。老板很精明,他们知道接触乙烷一两天不会得病,但是时间长就一定会得病。于是这些老板琢磨出了一个办法,即隔一段时间换一批工人,这样就不断地给社会产生职业病的潜伏者。尘肺病也是一样的,江苏有一个地方生产石棉需要招募工人,陕西一个县通过老乡带老乡的方法先后带了几百个人去,这几百个人先后都得了尘肺病。那里的老板采取的办法也是隔三年换一批工人的做法。关于这个问题,这次法律修改已经注意到了,并且在法律中已经明确了,必须明示这个岗位的职业危害,这对于职业病的防治也是非常积极的一点。

    

一个疑问:鼠标手会被认定为职业病吗?

    第二条第二款规定:“本法所称职业病,是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”

    根据这条规定,有人提出白领人群中常见的鼠标手、颈椎病被列入职业病目录为期不远,而且这种观点很快在网络上被炒得沸沸扬扬。黎建飞认为,这其实是对《职业病防治法》修改的一个误读。

    黎建飞对记者说,职业病的认定是一件非常严肃、科学的事情,应该由专门的部门来负责。关于职业病有一个目录,只有存在于这个目录中,才能被认定为职业病。尽管职业病目录是动态的,但这不能改变它是法律的本质,它的增加和删减都必须由专门部门专门管理,该增该减,需要通过充分的调研和论证,并经过立法程序才能进行。白领人群的鼠标手和颈推病等健康问题应该关注,但是如果要上升到是否列入职业病目录,则需要慎之又慎。因为职业病的认定,一般必须要考虑是否导致了身体某部分器官功能的丧失,需要由国家专门的部门进行专门的投入和研究,才能得出结论,而绝对不是凭感觉或猜测。而且如果鼠标手和颈椎病已经成为一个非常严重的问题,就必然是一个全世界都在面临的问题,国际劳工组织首先会关注到它,并且会来解决这个问题。

    黎建飞说,之所以人们认为鼠标手、颈推病等可能会被列入职业病目录,原因不在其他,而是在于立法中使用了一些概括性用语,比如“等”、“有害因素”等。从立法技术本身讲,利用概括性用语是不好的,这说明立法者暂时还解决不了这个问题,但是又担心,所以会用概括性用语,而一旦用了,就会给人很大的想象空间,任何人都会在这些用语里做文章。他说,比起鼠标手和颈椎病,我们更应该关注第三、第四产业的一些职业危害因素。他说,随着机械加工等第二产业的工种和从业人数逐渐减少,第三、四产业的工种和从业人数逐渐增多,对第三、四产业带来的职业病危害因素进行新的研究是应当的,而巨也是必须的。比如商场里,尤其是电器产品的商场里,空气质量非常不好。因为很多电器产品没有做无毒化处理,在不通风的情祝下开暖气或者空调,这些商场里的空气中的有毒物质会远远超过国家标准,而在其中工作的人员无疑是最大的受害者,而类似的职业危害因素无疑是值得关注的。

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