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从灵活用工制到侵权遮羞布

发布时间:2012-07-25 14:59:31作者:人大 来源::《民主与法制》周刊 浏览次数:0 网友评论 0

从灵活用工制到侵权遮羞布
—— 《劳务派遣:治滥与平权》专题报道之一

[编者按]

    2012年6月26日,劳动合同法修正案草案提请十一届全国人大常委会第二十七次会议初审。此时,距该法出台还不到5年,这在新中国立法史上并不多见。

    同样耐人寻味的是,此次修法并未试图打上所有的法律“补丁”,而是仅仅锁定了一个问题——劳务派遣。

    在这极不寻常的修法景观下,折射的是一项机制亟待治理的乱象,是一个群体亟待维护的权益,也是一部法律亟待修复的隐痛。

    本期关键词:劳务派遣

泛滥与变异

何谓劳务派遣?它是指劳务派遣单位分别与劳动者签订劳动合同、与用工单位签订劳务派遣协议,将劳动者派往用工单位工作,并由用工单位分别支付派遣费和劳动报酬。

  作为一种雇佣与使用相分离的新型就业机制,劳务派遣诞生于上世纪50年代的美国,随后发展至欧洲及日本、韩国等国,其直接动因则是满足灵活弹性的用工需求、劳动者的自由选择权以及知识经济背景下的人才流动。

  需要指出的是,尽管劳务派遣在西方国家起步很早、历史悠久,但它始终属于一种补充性、非主流的用工机制,各国无不对其严格限制。据劳动力派遣业者国际联合会2004年的统计,大部分发达国家派遣劳动者占全体就业人员的比例不超过3%,比例最高的英国不过为5%,比例最低的希腊仅为0.1%。

  劳务派遣引入我国始于上世纪70年代末期,最初只是政府部门为了满足外国驻华机构的人才需求以及开展对外劳务合作。很快,在改革开放的大背景下,这一机制被移植至多个领域,政府行为变成了市场行为。经过80年代的孕育发展,至90年代后期,随着就业压力的增大,劳务派遣迅速膨胀,演绎出了全球独一无二的劳动力市场奇观。

  就波及行业看,劳务派遣已由最初的家政等个别行业扩张至各行各业,其中建筑、服务、邮电、通信、金融、石化、电力、制造、运输等行业尤为集中。仅据对中国邮政、中国电信、网通、联通、移动通信集团公司的统计就表明,劳务派遣工占职工总数的比例已分别占50%、16%、30%、50%、75%。早在2008年底,邮政和电信企业的劳务派遣工已达93.02万人。而在保安等行业,几乎已到了全行业派遣的程度。

  就波及单位看,劳务派遣不仅存在于规模不等、所有制各异的众多企业,也寄生于大量国家机关、事业单位,其中,国有企业尤为突出。据调查,一些国有企业、上市公司使用的劳务派遣工已占职工比例的一半以上,部分带有垄断性质的央企达到三分之二,个别企业甚至超过90%。

  就波及人群看,劳务派遣已由原来主要为农民工、下岗工人等提供就业机会,囊括至不分户籍、年龄、文化程度、技能素质的各色人群,许多大学生刚出校门就迈入了劳务派遣工的行列。而在一些高校,劳务派遣甚至被奉为“先进用工形式”推而广之,只不过,针对知识群体的“劳务派遣”此时换了一个似乎动听一些的名号——“人才派遣”。

  当下劳动派遣的规模究竟有多大?众说纷纭。据全国总工会测算,2001年全国被派遣劳动者人数已达约3700万人。即便这是一个可能相对保守的数据,也意味着已超过二、三产业就业人数的五分之一。我国劳务派遣规模之大、分布之广、比例之高、速度之快,当可用“泛滥”一词来形容。

  与泛滥伴生的是变异。我国2007年6月出台的劳动合同法明确限定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”,但在现实中,“三性”的底线早已被逾越。

  全国总工会的一项调查显示,国民经济中有16个行业门类使用劳务派遣工,派遣工主要从事一线岗位,其中四分之一以上从事的还是专业技术和管理工作。另有调查表明,在一些行业,劳务派遣工已占据80%与主营业务关联的岗位。

  典型的一例是,某国有银行在广州的15家分支行中,有2900名劳务派遣工在一线柜台工作,占其员工的91.5%。而类似个案不胜枚举。

  “辅助性”“替代性”蜕变之际,被篡改的还有“临时性”。目前劳务派遣已呈十分明显的长期化趋势,据调查:全国95%以上的派遣工派遣期限超过1年,一些企业使用派遣工的平均工龄超过5年,甚至长达十多年。

  种种事实表明,劳务派遣这一西方舶来品在中国已褪去其“非主流”的应有面貌,日益滥用、异化成常规、普遍的用工制度,甚至有发展成用工主渠道的危险。若不加以控制,势必制造出二元用工结构,进而彻底冲垮现行的劳动和法律制度。

  

失衡的权益

    劳务派遣的泛滥之乱,带来的是对劳动者权益的侵权之烈。

    2010年全国两会期间开展的《我有问题问总理》的民意征集活动中,广东网民“幻听”致总理的一封公开信引发了强烈共鸣。在这篇网帖中,“幻听”不仅披露了中国移动公司高比例使用劳务派遣工、使用期限长期化等问题,还特别提到劳务派遣工的收入与正式工竟相差3倍,并恳求总理关注这一群体的生存现状和未来。

  同工不同酬,正是劳务派遣工最深的伤痛。尽管劳动合同法明确规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”,但在现实中,劳务派遣工虽然从事与正式工相同甚至更为繁重的岗位,创造相似甚至更为优秀的业绩,工资收入却差了一大截,还必须接受没有年终奖、住房公积金、旅游津贴、年休假等各项福利的不平等待遇。据全国总工会调查,30%的劳务派遣工没有福利收入,其年均收入与同岗位正式工的差距一般在2至3倍之间。

  社会保险被克扣,是劳务派遣工另一道伤痕。劳务派遣工的社会保险由劳务派遣公司从用人单位支付的劳务费中提取缴纳,为了减少保险费支出、追求利益最大化,许多劳务派遣公司会按非正规就业的缴费基数就低不就高缴纳,有的甚至在经济不发达地区按低标准缴纳,再将劳动者派往发达地区工作。这种低水平的社会保障在劳务派遣工年轻时矛盾尚不突出,但在未来势必爆发巨大风险,危及这一群体的养老等切身权益。

  有调查表明,劳务派遣工的养老、医疗、工伤、失业保险的缴纳率分别为72.7%、73.4%、70.5%和60.2%,除失业保险外,均低于正式工16个百分点以上。

  广东中山美的环境电器制造有限公司,曾经被曝8692名员工中有4572人没有享受到社保,其中劳务派遣工就占了3758人;沈阳一家劳务派遣公司曾经派遣出1100名保安,在用工单位已拨付社会保险金的情况下,却仅给100人上了社会保险这样经媒体披露的个案,揭开的仅是冰山一角。

  同工不同酬、同工不同保之外,劳务派遣工还面临着超时劳动、超强劳动、劳动环境恶劣、安全保障缺位等险境,被视为“实用、价廉的使用工具”;他们付出再多的努力,却得不到应有的职业培训,也无法奢望远大的发展空间;他们奉献了光阴和汗水,却随时可能等来被解雇的命运,工龄永远从零开始循环;他们创造了巨大价值,却被唤作“临时工”“小工”,距“严”和“体面”十分遥远这种种不公平和歧视,使劳务派遣工丧失对企业的归属感、责任感和忠诚度的同时,也陷入了对生活和前途的迷惘。

  “我们这些大学毕业生,在走过了自己的青春岁月之后,是应该选择离开这个自己为之奋斗的企业自谋出路?还是指望国家政策能够让我们真正成为我们为之奉献青春的企业的真正一员呢?”网民“幻听”向总理发出的这番倾诉,叹出的正是劳务派遣工的无助和无力。

  劳务派遣普遍的侵权现象,必然衍生出劳资纠纷这一副产品。最近几年,因劳务派遣而发生的劳动争议仲裁和诉讼一直在持续增长,在广东等地已占劳动争议总数的30%以上。而真功夫、可口可乐、玖龙纸业、古驰、加多宝等知名企业,也都曾因此卷入风波,甚至被告上法庭。

  然而,当一些劳务派遣工鼓足勇气、试图诉诸法律捍卫权益时,却发现维权之路艰难之极。与清晰明确的传统劳动关系相比,劳务派遣存在两种劳动合同、三方劳资关系,其最大特点是“有劳动没关系,有关系没劳动”,这不仅导致劳资双方脱节和关系复杂化,也造成了法律关系的模糊和混乱。一旦出现劳动争议,互相推诿成了一些劳务派遣公司和用工单位的惯用手法,而维权者也就陷入了“踢皮球”的困境。劳务派遣劳动争议维权成本高、处理难度大,已成为一个突出的社会问题。

  相当多的劳务派遣工为了生计,默默忍受着生活的不公。然而,忍受并不意味着和谐,更不代表着永远沉默。事实上,随着劳务派遣工群体维权意识日益增强,要求权益平等的呼声正日渐高涨,由此引起的诉讼、上访、信访频发不止,有的还酿成了群体性事件。

  相对于强势的资本力量,劳动者无疑处于弱势,而劳务派遣工则是弱势中的弱势。如此庞大的群体如果得不到善待,权益失去平衡,势必拉大贫富差距,恶化生活困境。在加剧劳资冲突的同时,也累积底层群体的怨气,在伤害社会公正的同时,也埋下巨大的社会风险。

 

被架空的法律

  劳动合同法出台前,劳务派遣在理论界一直颇多争议。立法过程中,劳务派遣条款也是最大的争议焦点之一。最终出台的劳动合同法,专设了“劳务派遣”一节,在肯定其合法性的同时,也填补了法律规则的空白。

  但出人意料的是,劳动合同法于2008年正式实施后,劳务派遣不仅没有因此得到有效规制,反而“野蛮生长”,出现了史无前例的滥用现象。

  据上海市调查,2003年,该市劳务派遣工占企业用工人数的28.3%,到2008年初,就扩大到了39.7%,近年来攀升之势更加汹涌;据北京市调查,2008年以前,该市劳动合同派遣不到8万人,到2011年年底,已激增至60万人。

  另有统计表明,劳动合同法出台后,劳务派遣工的规模非但没有缩减或趋稳,反而以每年15%以上的速度迅速增长。

  劳动合同法为何成为劳务派遣井喷的拐点?其间又隐藏着怎样的历史密码?

  让我们把时间回溯至2007年,彼时,即将出台的劳动合同法史无前例地加大了对劳动者权益的保护力度,令资方备感压力。尤其是劳动合同法为了稳定劳动关系,明确要求在用人单位连续工作满10年的,或者连续订立两次固定期限劳动合同并续订劳动合同的,如果劳动者有要求,用人单位就应与其签订无固定期限劳动合同,更是令许多用人单位如鲠在喉。在一波“研究”“应对”法律的潜流中,资方“高参”们很快挖掘出了一条架空法律、规避责任的捷径——劳务派遣。

  劳动合同法实施前后,许多用人单位不仅大规模引入劳务派遣工,还玩起了“逆向派遣”的把戏。它们将大量正式职工强行转入劳务派遣公司,再派遣回本单位工作。经此腾挪,劳动者人员、岗位未变,身份却莫名其妙地由“职工”置换成了“劳务派遣工”,用人单位不仅可以借此大幅削减劳动者的报酬和福利,更可以随心所欲地更换员工队伍,无须为无固定期限劳动合同“担惊受怕”。

     2007年年底,就在劳动合同法实施的脚步渐渐临近之时,航空、银行、石油、电信等行业掀起了一股辞退员工、置换身份的风潮。包括大型国有上市公司在内的诸多企业,以及包括大学、医院在内的一些行政事业单位,纷纷在年底前突击将一些员工改签为劳务派遣。

  劳动合同法即将实施前夕,著名中式快餐真功夫与大批员工解除了劳动合同,再由一家劳务派遣公司将这些员工派回真功夫工作,九成以上的员工因此蜕变为劳务派遣工;同样是在2007年,南航海南分公司与工作10年以上的临时工断绝了劳动关系,改由一家劳务派遣公司派遣回原岗位。等到2010年,当这些老员工接到南航海南分公司和劳务派遣公司分别下达的下岗通知时,才猛然惊觉,虽然他们的实际工作期限早已超出签订无固定期限合同所要求的10年期限,但“劳务派遣工”的身份,却使他们已无法主张这一权利。

  诸如此类的“逆向派遣”奇闻数不胜数,俨然已成为一条公开的“潜规则”。一些企业为了规避劳动合同法规定的劳务派遣“三性”底线,还使出了将某项工作及人员整体外包的招数。从表面看这种方式不属于劳务派遣,实质却与此无异。调查表明,“整体外包”在建筑、港务、船舶等行业大行其道,大批被“包出去”的劳务派遣工在主业岗位工作。

  种种真真假假的劳务派遣,最终指向的无非是两个摆不上桌面的目的,一是降低用工成本,二是甩掉无固定期限劳动合同的包袱。经此扭曲,劳动合同法试图规制的劳务派遣,完全背离了其立法原意,沦为责任的避风港、侵权的遮羞布。

  旺盛的劳务派遣“需求”,也催生了劳务派遣公司的暴涨,这成为劳动合同法出台后又一道奇特景观。

  武汉市的劳务派遣起步于2004年,最初几年发展缓慢,2008年全市仅有50多家劳务派遣公司,到了2009年8月,已猛增到150多家;再以北京市为例,劳动合同法实施两年多后的2011年4月,劳务派遣公司居然已暴增至1537家之多。

  有统计表明,到2010年,我国形形色色的劳务派遣单位、机构已达近三万家。倘若以“百度”等网上工具搜索“劳务派遣”这一关键词,搜索结果前几页显示的几乎全是劳务派遣公司的网站和广告网页,其红火程度可见一斑。

  鱼龙混杂的劳务派遣公司涌入这一行业,大多以逐利为目的。由于监管不力,它们巧钻法律空子,拖欠克扣工资,少缴或不缴社会保险的现象时有发生,甚至与用人单位合谋,侵蚀劳务派遣工权益,或者与个人勾结,干起了多层劳动力派遣或转让劳动力的“买卖人头”勾当。由于几乎是“零风险”经营,许多劳务派遣公司从用工单位和劳动者两头赚取差价,轻而易举就获取了丰厚利润,几成“空手套白狼”的获利机器。某地人事局下属的一家劳务派遣公司就曾扬言,在2005年挣了两个多亿,而该公司仅有二十多名正式员工。

  另一方面,尽管劳动合同法规定劳务派遣公司须有50万元注册资金的准入门槛,但由于工商部门批准注册后并不过问其运作,劳动监察部门也疏于监管,导致不少并不具备经济实力和责任能力的劳务派遣公司以借贷资金蒙混过关,大量“皮包公司”甚至个体小中介得以混迹其中。一旦遇到纠纷,就以变更公司等招数逃避责任,或者干脆拔腿开溜、卷款逃匿。受害者要么无法起诉,要么胜诉后也无法执行法院判决。

  在一场场劳务派遣“游戏”中,用工单位和劳务派遣公司操纵了所有的话语权,一方省下大笔用工成本,另一方赚得盆丰钵满,联手获得“双赢”。而劳务派遣工却丧失了基本的博弈能力,任其摆布、盘剥,以自身权益为资方的分肥“蛋糕”买单,最终成为唯一的输家

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