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西南政法大学第一期公法案例沙龙“信用卡滞纳金被否决案中的公法问题”研讨综述

发布时间:2017-12-17 09:59:54作者:人大 来源: 浏览次数:0 网友评论 0

2016年311日,由西南政法大学行政法学院主办、行政法学院研究生会承办的第一期公法案例沙龙:“信用卡滞纳金被否决案中的公法问题”在西南政法大学敬业楼行政法学院会议室成功举行。西南政法大学行政法学院周祖成教授、喻少如教授、刘泽刚副教授、梁洪霞副教授、张善根副教授、杨尚东讲师、邬蕾讲师、程和祥讲师、民商法学院黄忠教授、经济法学院吴飞飞讲师、马克思主义学院李果讲师、重庆市人民检察院民行处石娟检察官等专家学者齐聚一堂,围绕“信用卡滞纳金被否决案中的公法问题”这一主题展开了热烈而深入的探讨。沙龙由行政法学院雷振讲师主持。

周祖成教授为本期沙龙致开幕辞,他对各位参会嘉宾表示热烈的欢迎,对公法案例沙龙的开展寄予厚望。他指出,司法案例蕴含着的很深的法学理论问题,希望通过讨论真实案例真真切切地提高学生的实务分析能力,帮助学生成长为真正的法律人。



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案例案情简介

本案原告是中国银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行,被告是沙某某。201394日,被告沙某某向原告申请了长城环球白金信用卡,在申请的同时约定:“信用卡透支按月计收利率,日利率为万分之五。”同时约定:如果被告在还款日到期之前未能偿付最低还款额,或者完全未能还款的,被告将按照规定支付透支利息外,还需按照最低还款额未偿还部分的5%支付滞纳金。

201568日,被告未能到期还款,被告欠原告本金、利息、滞纳金375079.3元,原告就向法院提起诉讼请求人民法院判决被告给付截止201568日的本金、利息、滞纳金,并加上欠款付清之日止的利息,利息是以375079.3元为本金,信用卡透支按月计收利率,利率为万分之五。滞纳金是按照375079.3元未偿还部分的5%每月支付。在案件审理当中,双方当事人对68日之前产生的本金、利息和滞纳金375079.3元均没有异议。争议点存在于201568日起算的利息和滞纳金,所以在成都市高新区法院判决书中有五点说明理由:

1.贷款利率是由法律限制;2.如何确定银行贷款利率的上限;3.如何正确理解相关职能部门制定的关于信用卡滞纳金和利息的规定;4.违约金调整对信用卡高利、高息的分析;5.信用卡业务的特殊性是否支持高额利率。

法院依据以上五点判决:

一、被告沙某某于本判决生效之日起十五日内向原告中国银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行支付截止至201568日的本息375 079.3元及从201569日起的利息(利息计算方式为:以339 659.66元为本金,按照年利率24%计算至本息付清之日);

二、驳回原告中国银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费用减半收取3 463元,由被告沙某某负担(此款原告已预交,被告于履行前述判决义务时一并支付给原告)。

 

 

 

 

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  问题导引

经过案件的简单介绍之后,此次沙龙主持人雷振老师对此案件的大背景进行了阐明并引出几个焦点问题。此案的背景是国家权力的扩张让公法和私法的界限变得模糊。原来属于私法的内容,现在也由公法来规范;原本狭隘的公法,是指调整公权力内部,或者公权力之间的关系。但现在广义的公法已经超出了原来界限,它也可以调整公权力和私权利之间的交叉关系,包括经济法、诉讼法、刑法乃至于民法都可以纳入到广义公法这一关系,故此案是具有代表性的公法与私法交融的案例,值得深思。在本案判决书中,法院说理分五个方面在前三部分主要涉及的是狭义公法的问题,后两部分则涉及广义公法的问题。归纳如下:

第一,司法解释在国家法律解释体系中的性质和位置,也就是说司法解释到底是什么?它的效力、位阶到底是什么?在判决书中,法官将司法解释作为了法律来对待。

第二,司法解释与法律,即商业银行法、合同法的关系,以及它与行政规章,即央行银行业务的规定,它们之间究竟有没有冲突?法官认为他们之间存在冲突。那它们到底是不是存在冲突以及存在冲突的话如何来解决?

第三,法院有没有解释宪法的权力?如果有的话,它对宪法第33条第2款,也就是平等权的解释是否恰如其分?

第四,涉及民法学上的违约金的问题,但亦可理解为是关乎公法问题,即国家对契约自由的干涉是否具有正当性

五,法官在本案中主要是驳斥了被告的辩护意见,同时也批判了以往的同类判决。那么由此衍生一个问题,即是从经济行政法的角度来讲,政府应该如何规制金融法治的发展?另从司法的角度上看,法官批判同类判决,则在本案中对于同案不同判的说理是否恰当?

 

 

 

 

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  主题发言

 

在主持人导引之后,各位老师分别阐述了自己的主要观点(以发言先后为序)。

 

 

 

西南政法大学行政法学院梁洪霞副教授

 

第一所谓裁判依据和说理依据区别不大该案判决援引《宪法332款尽管声称仅以作为说理依据,实际上具有裁判依据的性质在实践当中,法官进行一番论证之后会在裁判文书中写道“依据某某法律,判决如下”。这仅仅是形式上的裁判依据。在本质上,裁判依据是司法机关在裁判的时候应当服从的法律规则。从更深层的法理来讲,它涉及到司法权在国家政治体制当中的地位问题。例如,在美国,裁判依据不仅仅是一般的法律,而是包括了宪法,这就赋予了司法权一种最高裁判者的地位。但从我国来讲,法院裁判依据是不包括宪法的,即是说,司法权要服从立法机关,不能超出这个范围。

第二,宪法作为裁判依据意味着什么?本案当中,宪法没有作为裁判依据,而是放在论证说理部分。位置的不同是否导致不同的结果?或者,适用宪法跟说理到底有什么不同?一般我们认为我国法院是不能适用宪法的,否则会引申到我国的法院是违宪审查机关这一结论。

第三关于法院在本案中并没有宪法解释。宪法解释应该是具有普遍约束力的解释。在这个案件中我们注意到,它援引了我国宪法第33条公民在法律面前一律平等,而且它对这一条款进行了一定的“解释”。但这只是法院对宪法的一种“宪法理解”而非“宪法解释”,因为它不能像全国人大常委会的宪法解释那样具有普遍约束力的效果,因此它只能算作“宪法理解”,或者叫“宪法解析”。



 

 

西南政法大学行政法学院刘泽刚副教授

 

第一,本案对宪法的援引只是论证的一个环节。在这个案件中,如果要判银行败诉,从2009年关于裁判文书引用规范性法律文件的规定来看,是不能引用《银行卡管理办法》这一部门规章作为裁判依据的。但如果认同了这一《银行卡管理办法》的正当性,就应当判定银行胜诉。因此,法官在说理部分一定会想尽办法去说明现行《银行卡管理办法》是不合理、不符合法律精神的,宪法规范也就作为论证的一个环节被引用了。

第二法官引用宪法平等权条款进行论证是基于对宪法相关规范的认知错误。一些法律人似乎对宪法怀有特别情怀。有些法官在作出民行刑判决时,有一种回到宪法的冲动,似乎援引宪法有回到初恋的幸福感觉。这反映了一种浪漫主义倾向。但是,正如初恋时我们不懂爱情一样,本案的法官对宪法条文的理解也是有偏差的。本案并不存在宪法平等问题。即便是在美国和德国这样的宪法平等权内涵解释得比较清楚的国家,也不会将本案所涉及的现象视为一种歧视或不平等。宪法平等的核心意涵指的是禁止进行任意的法律区分或反对歧视。本案不存在任何歧视问题如果其他人申办信用卡透支并欠钱不还,产生的法律后果是一样的。本案和宪法平等条款并没有关系,倒是反映了法官对立法原则或准则的一种看法。在法官看来,目前在信用卡领域和民间借贷领域规定不同待遇的立法政策是存在问题的。但这是法律政策层面的问题,不是宪法平等或法律平等问题。


 

 

西南政法大学行政法学院杨尚东讲师

 

从行政法学科的视野观察,本案中法官的判案的逻辑还是存在一些较大的瑕疵。第一关于司法解释和规章效力判断的问题。从本源上来看,本案的判决是根据了一个司法解释(即最高法院于2015813日印发的《关于审理民间借贷案件适用法律若干意见》)。由此看来,司法解释在实际适用时比规章的效力还高。但司法解释到底属于什么性质处于什么效力位阶?法律规章还是规范性文件,目前这仍是学界探讨的一个重要问题。毕竟依据相关的法律规定,司法解释只是最高法院在具体适用法律过程中对相关法律问题的解释,并不能超越法律本身的规定实质性地处理公民的权利义务。可能法官也意识到仅仅基于一个司法解释推翻人民银行的一个规章的话,会在合法性上受到质疑,所以才会从反向角度援引宪法平等权进行论证。当然在具体判决中援引宪法的具体规定并无不可,但不要因此而夸大其意义(仅是判决的说理论证),至于宪法司法化的问题,已经溢出行政法学科的知识疆域,不在此做讨论;第二,涉及到司法权和行政权的分工问题。随着法律事务越来越复杂,立法机关不可能制定所有的法律。由谁来填补立法的空白?行政机关和司法机关都有可能,但是哪一个更适合,他们合法性的基础又在哪里?由行政机关提供规范的合法性是否比司法机关更加适当?在此案中,司法机关在制定司法解释时规定24%的年利率,是不是比人民银行行政规章规定5%的滞纳金更具合理性?但遗憾的是,从目前我们所掌握的资料来看,在制定规则的过程中,司法机关和行政机关都没有对滞纳金5%和年利率24%给予充分说明,不过值得强调的是,对于具体的行政管理事项,法院还是应当保持谦抑的态度,尤其是在事实认定的问题上,尊重行政机关的判断。最后需要再次说明的是,一个规则的合法性大致来自于两方面:一个是科学理性,一个是民主参与性。在世界上,法官造法不是一个新鲜事,但哪些法规可以造,哪些不能造,它总应该有一个合法性基础。


 

 

 

 

 

重庆市人民检察院石娟检察官

 

第一,在民事判决中援引宪法或根据宪法确立民事权益的情形并不鲜见。最典型是民商法中的人格权领域。在德国,民法典没有规定一般人格权,根据民法典,隐私权不能得到法院保护。在后来的司法实践中,一般人格权或隐私权的保护是联邦法院适用《基本法》第1条和第2条创造出来的。精神抚慰金也是通过两个案例创造的。也就是说它是用德国的宪法来保护一般人格权和隐私权,而且在抚慰金上由于有几个案件的赔偿金额特别高,诉到联邦宪法法院,宪法法院对抚慰金予以了支持。所以,当成文立法上有缺失的时候,不可避免地存在引用宪法等法律判案或者创设权利的情形。

第二,对于我国司法判决中如何引用《宪法》的问题。因为我国是成文法国家,法官总体比较保守,不会在判决中主动援引宪法。所以大家看到齐玉苓案用宪法保护其受教育权,是采取批复的形式完成的,虽然批复后来因为涉及到宪法司法化的重大问题被撤销了。从民商法的角度,也希望打通宪法的支援,即便不直接适用,也可通过合宪性解释等方式将宪法用活。我国台湾地区在法律上欠缺的时候甚至会引用比较法上的资源。她从实务角度,还是支持宪法作为说理的基础,认为它是一种非常好的资源。

    第三,对于本案,法官是非常不容易的。法官把自己的思路论证得非常充分,但是这个案子如果是可监督的生效判决,对于检察机关来说,估计是要提起抗诉的。这主要是法官在思路上发生了很大的偏差,法律适用上有比较明显的问题。首先,法官认为贷款利率有法律的限制,为24%,这是明显有问题的。本案不仅是一个贷款利率的问题,而是涉及因违约引起的滞纳金。本案完全混淆了民间借贷的利率和商业借贷的违约金(滞纳金)的性质。其次,商业银行的利率不应当适用民间借贷的相关法律规定。如果我是法官,可以根据《合同法解释(二)》以实际损失为基础进行调整。把24%作为实际损失的参照,而不是基于利率标准应当相同而调整。本案判决,商法的学者可能会作出更多的批判,商事行为的规则和判断应当具有特殊性。当然这个法官的说理主线比较清晰,还是应当鼓励。


 

 

西南政法大学民商法学院黄忠教授

 

从解释论、立法论和宪法与民法的关系三个层面对本案进行了探讨。首先,民事立法的基本逻辑是行为立法,而非主体立法,原则上不应该因为主体不同而区别对待。从解释论上,本案判决书的结论是值得赞同的,但在论证的逻辑方面还有待修正。似乎没有必要从宪法角度来证成其裁判结论,在现有的民事立法框架下,通过格式合同(条款)或类推违约金调整等规则,就可以证成其裁判结论。

其次,如果从类推违约金规则来考虑这个问题,可以把滞纳金归为惩罚性的违约金。但必须要注意到被告欠缴滞纳金对于原告没有造成实际的损失,因为利息已经弥补了银行的实际损失。因此,滞纳金和现在公共事业单位所采取的行政罚,甚至是执行罚差不多。因此,要求支付滞纳金实际是通过公法的手段来解决民事纠纷,其妥当性、合理性需要论证。为什么民法在特殊的几个领域可以允许惩罚性的违约金,允许用公法手段实现私法利益?不外乎通过私法手段不能帮助权利主体确保利益。刑法当中的信用卡诈骗罪,其中的恶意透支情形本质上就是欠钱不还的违约责任,但国家用这个罪名来保护银行利益。金融为什么会受到国家专门的保护?为什么在一般的买卖合同当中,如果买卖方同样是国有企业,此时不是要征收滞纳金,而在银行就可以收滞纳金。这是否符合比例原则呢?

再次,从宪法适用的原理来说,允许适用宪法规范是为了保障公民基本权利。目前的认识是,宪法能适用在民法的裁判当中,这是基于对基本权利保护,人权保护的需要。基本权利设置的初衷是为了防范国家公权力,但为什么现在民事领域出现了这个问题呢?这可能是因为一些巨无霸的企业,比如银行,跨国公司等,它具备了一些政府的,或者实际上的公权力,所以就要考虑援引宪法的基本权利规范来对抗这些强大的私法主体。有学者质疑法释[2001]25号,其实并不是反对宪法在民事纠纷中作为论证的依据,而是反对宪法直接作为裁判的依据。但我个人认为这两者并没多大区别。在民法中值得考虑的问题是要搞清楚哪些宪法权利规范可以对私人行为产生约束力,并且是何种程度的约束。因为宪法规范是不能随随便便在私法领域中适用,否则可能会影响到私人自由。比如,公权力机关在向行政相对人之间进行处罚的时候,要附带理由,但私人之间在缔结契约时可以不附带理由。当然,是可以直接适用基本权利规范来限制私法行为,还是说要谨慎适用以保障私法主体的交易自由,这还是要结合个案来说。补充一点,裁判依据有多元化的趋势,在欧洲,有的判决甚至会引用他国的法律。原理就在于法官不能拒绝裁判,所以能够找到权威的有说服力的依据还是有必要性的。显然,宪法规范可以构成一项权威性依据。


 

 

西南政法大学行政法学院邬蕾讲师

 

信用卡滞纳金和一般的借贷利率是有区别的。信用卡在透支后有个期间可以不还利息,而一般的借贷在借完后就要归还利息,这里追加的滞纳金不同于一般的利息,所以滞纳金本身具有惩罚性质。从这个意义上讲,银行根据《中国人民银行业务管理办法》来做的信用卡滞纳金的计算是没有问题的。所以,此案是一个特殊的案件,其他类似案件没有出现与该案相似的判决。在全国的案件中,本案就有特殊性,颠覆了大家的认识,所以引起了社会上很大的关注。

构成此判决的核心论证依据出现在判决书的第三部分的第二和第三自然段。正向解释从整个法律体系的统一性出发,反向解释引用宪法说理,并特别加上括号予以说明,即文中的内容:“此处引用宪法并非作为裁判依据而仅用于判决的说理部分”这两个自然段触及到了真实的宪法问题。第一,法律体系的统一性,美国最高法院决定是否审理一个案件的一个重要标准是是否与法律的统一性相关。该法官从法制的统一性出发推定银行制定的无上限的利率计算方式违背了一般常例。这已经是一种宪法思维了。第二说理论证和裁判依据有什么区别?本案法官认为他引用宪法第三十三条,并且以加括号的方式说明其引用宪法并非作为“裁判依据”而“仅用于判决说理论证”。法官认为没有将宪法作为裁判依据,而是作为说理论证,这就涉及到如何区分裁判依据和论证说理。论证,其目的就是通过多种方法证明自己的论点,而说理就是要辅助论证实现其论证的目标。因此,此处的论证说理的目标就是建构裁判结论的正当性。那么,引用宪法作为论证说理的目标就显而易见了。法官没有将宪法作为裁判依据,而实际的效果就是宪法构成其论证的主要部分。从美国联邦最高法院的判决中可以发现,即使宪法作为裁判依据,也不会直接适用宪法,而是在判决书中对宪法进行解释,其目的也是在论证其判决的合理性,说理是通过解释宪法来完成的。宪法规范的含义是不确定的、开放的,宪法只有经过解释才能作为裁判依据,如果不经过解释直接适用宪法是不可能的。如果宪法用来说理,简单的说就是适用宪法。在中国的宪法的整体语境下,在民法中适用宪法是否可行,还有疑问,应该让宪法归位,回到最初的状态,正常的、独立的状态。退一万步讲,即便要在一般的司法问题上适用宪法,也不能采取德国的办法。因为宪法的第三人效力需要有转换机制,需要将公法的规范通过一个渠道转换成私法规范。在中国语境下没有这个渠道。所以,在中国引用宪法是值得警惕的事情,需要具备必要的前提,最为重要的依然是如何理解中国宪法。


 

 

西南政法大学经济法学院吴飞飞讲师

 

本案的判决结果可谓“大快人心”。然而,从法律人应有的理性精神与职业素养出发,他认为该案的判决说理与论证存在以下问题:第一,宪法是政治国家之法,所调整的是公民与国家之间的基本法律关系,公民并不是一个私法概念,宪法一般也不调整私法关系,私法主体相互之间并不负担宪法义务。因此,宪法条文能否作为本案的裁判或者说理依据存在异议。另外,宪法的司法适用原则之一是“穷尽原则”,即唯有在穷尽了一般性法律规范所可能提供的救济手段与渠道之后方可诉诸宪法,本案显然未达到这个标准。第二,在本案中,主审法官使用了体系性解释方法来论证高额滞纳金的不合理性。然而,根据法律解释规则,法官应当首先使用文义解释方法,只有在文义解释方法不奏效的情况下方可诉诸体系性解释方法等其他法律解释方法。进而言之,在本案中法官应当首先对滞纳金的法律属性进行解释与界定,而非直接诉诸容易引发争议的体系性解释方法。第三,具体到《银行卡业务管理办法》中有关复利与滞纳金收取比例的规定而言,在系统性风险可控的情况下,商业银行具体应当收取多少比例的复利与滞纳金,从商业银行自身而言是一个经营风险判断问题,从商业银行与持卡人的合同关系而言它又是一个合同自治问题,央行对此做直接规定似乎并不合理。而且,央行对信用卡复利与滞纳金收取比例的规定,从影响层面而言已经具有了似乎于价格垄断协议的作用,其本身的合理性与合法性均存在可疑之处。因此,《银行卡业务管理办法》并不能够为信用卡滞纳金的收取提供合法性依据。最后,尽管该案所作出的判决结论可能由于种种原因而被推翻,但它带来的眼球效应及其示范性价值不同忽视。

 

 

 

西南政法大学行政法学院张善根副教授

 

从经济法当中的一个角度来说,国家干预的合法性在哪里?对于消费者的权益,金融秩序等方面的市场调节进行干预,是由于市场生来具有膨胀性。第二,引用宪法的问题出在哪里?可能就像吴飞飞老师所说的,不需要援引宪法,而单纯运用经济法就可以将问题解决。


 

 

西南政法大学行政法学院喻少如教授

 

对于宪法在中国司法领域的问题,经过近十年来的讨论,应该成为专业领域的公共知识,没有太多的问题,只是政治决断问题了。就比如我们在十字路口往哪里走的问题,在技术上不存在什么障碍。

第一,关于本案,有三点值得肯定。一是这是回应性的法律文书,法官的这种精神值得肯定。法官的论证回应了民众的期待,就如他自己在论证中说的一样,这是我国法治建设时代肯定需要的东西。二是这个法官也比较欣赏普通法的这样的精神。同案不同判,法官对这个妥当性做了回应。法治中国的建设肯定不能逃脱这样一个成文法的困境,一定要借鉴普通法的精神。普通法虽然看似不完美,但是法治需要慢慢的来,我们需要这种杜威的实验主义哲学,需要这种东西对我们理性万能的这种哲学的消毒。三是这样的一个法官同样知道李慧娟的这样一个难题,这样一个悲剧,于是他巧妙地通过论证说理和裁判依据的区分进行辩解。如黄忠老师说的,论证说理和裁判依据没有什么区别,这是我们宪法学人自圆其说,自说自话,构造的两个理由而已。刚才邬蕾老师也讲过的,在国外根本找不到“根据美利坚合众国宪法来作此判决”,美国的判决文书上没有这个东西。普通法的文书,就像学术论文一样,它不会像成文法国家的判决书,现在我们看到的判决书说理性强一点,但倒退十年二十年来看,就是个权力意志,法官跟行政官员是说一样的话,他们都有一个名字叫官。

第二,关于宪法和民法之间的问题。基本权的第三人效力,水平效力这个问题。为什么中国对这个问题特别感兴趣呢,这是一个策略性的东西。如果宪法在司法领域没有效力,宪法就像是没有牙齿的老虎,就是纸老虎。我们的宪法在立法领域肯定是有效的,只是它对政治还没形成这样一种实在的规制效力。每一个法官都明白,所以我们看中国裁判文书里面,宪法在司法领域,叫引用也好,援引也好,叫宪法适用也好,这个多半出现在民商事案件里。我不同意没有必要把宪法用在民商事领域,劳动法运用了很多来评价巨无霸公司的强制劳动问题。为什么会出现这种现象,这种现象本身是值得我们反思的。大家也知道立宪的原本的意义,就是对国家权力的规制。我国和西方的历史过程是反向的,别人是先从对政治权利、对政治统治者的规制,然后逐步扩张到这样一种第三人效力,就是私人之间的关系来。我们是先从私人之间的效力入手。本案中,它也不见得是符合宪法第三人效力这个问题,因为法官是在引用宪法平等权条款在讲人民银行业务管理办法,按照行政诉讼法的规定,法官对规章是可以判断取舍的,他不是依据规章,而是参照规章,但是我们在民事诉讼法里面没有看到这样的表述,条文上没有这样的表述。但是如果从系统解释来讲,在民事案件里面,法官对规章的态度倒是值得探讨的问题,有些法官是不加选择的。所以在民事案件里,法院对规章的态度仍然是参照,那么本案要鉴别这个规章,参照它,他进行正向的说理和反向的参照,也无可挑剔的,只是逻辑上你可以讲他可能有问题。因此,本案不是基本效力的第三人问题。

第三,回到宪法学的本身,我国在宪法上的问题要分为两个层面来看,我们的宪法学者在这个层面可能有误区。一是宪法适用,二是违宪审查。本案不存在违宪审查的问题,在宪法适用上,把宪法放在裁判依据部分还是说理论证部分都是可以的。我不同意把说理和论证区分开来,在汉语里面没有大的区别,这都是技术性问题。我觉得违宪审查和宪法适用这要分开,我们现在要做的,首先做合宪性解释,然后做宪法适用,最后难点就是违宪审查。从正能量的角度来讲,宪法肯定会从神坛里面走下来,回到法律人中间,那么到时候和宪法谈恋爱就不是禁忌,而是很正常的事情。 

 

 

 

主持人雷振老师

 

    赞同喻少如教授的观点,并认为法院适用宪法,是法院固有的一个性质。如果法院不去适用宪法,那么违宪的立法和违宪的行政行为就没法得到纠正。在实践上,其实美国和我国台湾地区都可以适用宪法。区别在于最终的宪法解释权,美国最终的宪法解释权是在联邦最高法院那里,而我们是在全国人大常委会。宪法法院专司适用宪法只是个别国家的特色,并不一定具有普适性。制度是具有多样性的,而从法治的基本逻辑来讲,一方面宪法是最高法,另一方面出现了违宪的行为,而不去纠正他,这样是不能自洽

 

 

 

西南政法大学行政法学院周祖成教授

 

本案值得探讨的有以下几个问题。

第一,法官应该怎么去适用法律?一般认为,大陆法系是严格按法律行事,如我国强调依法司法、严格司法,而英美法系赋予法官很大的自由裁量权,法官造法。法治走到今天,我们应该承认法官造法不但是必要的,而且对我们社会发展,对我们每个人来说他是非常有用的。只是我们现在,由于历史的原因,我们对法官不信任,对法官的包括很多腐败问题出来以后,高度不信任,导致对法官限制很严,以至于很多法官判案一定要找到法律根据,找不到法律根据就不判。从某种程度上来说,法官不是对当事人负责,不是对法律负责,是对上级负责,是对自己个人利益的负责,这里存在很多的问题。法官的这个观念是需要转变的。本案中,这个法官值得肯定的一点是他从过去死抠这个法律条文,到从整个法律体系的统一性来理解法是什么,这是一个很大的进步。但是不够之处在于,如果从法律上找不到根据怎么办呢,如果条文中没有这个百分之二十四呢,法官怎么办?要不要说理?要不要判一个结果出来?怎么判?那么这是法官造法的问题,也就是说法官面对一个社会矛盾,即使没有规定,它也是可以判的,因为法律的精神在,法律的原则在,社会的道德良心在,这些都可以作为根据。遗憾的是,这个判决没有从这个方面去考虑。

第二回到这个案子本身,假如没有法律根据,我们应该怎么来考虑这个问题。首先毫无疑问是公平问题,这是非常重要的依据。我们设置这个滞纳金,它对社会、对当事人的利益,对整个社会的价值导向可能会产生什么样的影响,从这个影响就可以对滞纳金设置上限。毫无疑问,即使法律不设,法官也设得出来,只有设置这种上限,这种社会关系、利益关系才是平等的、公正的、合理的。如果超过了这个限度,那就是不合理。这里还涉及到利滚利,这个是绝对不允许的,会导致严重的不公平。如果法律自身都不公平,法官是有权进行调整的,因为法官守护着社会的公平正义。从设置滞纳金来讲,对社会的作用会怎样发生,如果起了对立法的相反作用,法官必须制止它,这也是法官改变的一个很重要的根据。另外,设置这个制度,是对当事人行为能够起到作用就可以,因为不能从中谋取很大的利。如果可以用别的办法,则不设滞纳金。因为滞纳金的这种制度的设置反映了传统的一个观念,你不配合我就罚你。其实建立信任制度、信任体系等也可以解决,这是我们应该考虑的。第二个问题是,我们是对行为立法而不是对主体立法。民间借贷与银行借贷这里应该进行区分,必须要有充分的根据。民间借贷银行借贷也可以同等对待,都是一种行为,甚至我们民间都不能做的,国家企业更不能做或者低于这个要求,这个也是可以考虑的。我更认可主体是平等的。第三,我们国家用了非常严厉的手段来保护国有财产和银行的经营。这可能是手段过当,导致利益关系不平衡,就像许霆案一样,一下子判无期。银行的财产是有公共安全的因素在其中,必须有些特殊的保护措施。但问题是这种特许到什么度,不能是为了保护财产而明显的不公平。现在有个问题就是手段过当。还有就是立法主体不合理同样存在。也就是说,这个利息的规定能不能由人民银行来规定。这个也是值得论证。与人民利益关联大的立法应该由国家立法机关来规定才合理,案件中的这个规定(其实是部门规章)作为判决的根据不合理。第三个问题,滞纳金的性质是什么,到底根据什么标准来定,这值得研究。

第三对于宪法来讲,我个人倾向于宪法司法化,我甚至认为宪法不司法化,宪法就得不到有效的实施。因为宪法的实施不只是国家制度层面的问题,因为它关系到我们每个人。我认为国家迟早会走到这一步,问题是以什么形式来实现的问题,我是认可这一点的。所以这里面使用平等原则作为论证的理由之一,有一定的道理,当然只有这个理由是不够的,还可以用更宽泛的内容来解释清楚,那么这样才会是非常完美的判决。

 

 

 

西南政法大学马克思主义学院李果讲师

 

第一,本案的审判法官是凭借着一种直觉或直观进行认定被告和原告之间的契约,认定银行收取的利息,违约金已经过高了。第二,法官在裁判书中的论证有没有适用宪法是次要的,重要的是法律统一性问题。第三,民间借贷,它因为约束比较少,风险比较小,故而一般而言,利率要低于银行商业贷款。所以法官可能会觉得信用卡的高额滞纳金违背公平正义。第四,直觉的东西挺有说服力的,越是基本的,如宪法的规则条文可能更接近直观的东西。从人类的角度来讲,很多社会,从原始到现在,自始而终,他们都有一报还一报这样的公正的原则。这样的判决还是符合普遍的人类的直觉。

 

 

 

西南政法大学行政法学院程和祥讲师

 

逻辑学的角度评析,裁判原文中“《中华人民共和国宪法》第33条第2款昭示:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”(此处引用宪法并非作为裁判依据而仅用于判决说理论证)平等,也是社会主义核心价值理念的基本内容与内涵。平等意味着对等待遇,除非存在差别对待的理由和依据”这里可能有点问题。在这里引入宪法其实就是把宪法作为裁判依据。另外,将引用宪法的部分去除,即不引用宪法,不影响裁判文书的完整性。

 

 

 

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   自由讨论
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在各位嘉宾发表各自的主要观点之后,沙龙进入自由讨论阶段,集中以下几个方面的问题:

 

(一)滞纳金和违约金的区分问题

黄忠教授对此问题进行了补充解答。他指出违约金有两种类型,一类就是惩罚性,案中的违约金为何可以定性为是惩罚性,因为如果理解为行政处罚的话,它的主体资格不适格,而民法中刚好有惩罚性的违约金,功能和效果是类似的。但是这应该也是要有限度和控制的。在这个案件当中,要区分利息和滞纳金是怎么回事。本案中,更多的是讨论滞纳金过高的问题,利息基本没有讨论。其实,在法学和经济学界中反对利息限制的声音还是比较多的。亚当斯密是反对高利贷的,而边沁则赞成高利贷,甚至还专门写了一篇题为《为高利贷辩护》的文章。我们现在论证高利贷合理性的理由基本都是从这篇文章中来的。但这个裁判主要考虑的是滞纳金,可能是跟利息有关联,但不是讨论利息。区分利息和滞纳金,主要是利息是有对价的,利息是货币使用期间的回报,高一点的可能还正常,但滞纳金根本没有付出就能得到这笔钱,基本上是纯利。实践当中,不管民间借贷还是银行借贷,利息只要不超过规定都是被我们所承认的,滞纳金只能理解为是进行处罚,因为利息对银行的损失已经弥补了,更何况其实银行并没有损失。


石娟检察官认为,滞纳金和违约金是有一定的差异,但是,违约金包括惩罚性和补偿性违约金。在这里比较奇怪的是,既然是商业银行不是国有银行,仍然用滞纳金这种形式,是否合理?其实类似的,我们在公用事业电力供水等,不能中断后期的服务,对于消费者不缴纳费用这一种风险的增加是没有办法通过其他方式来解决的。因此,银行本来已经完全的市场化运作了却依然采用滞纳金的违约责任是有些不合理,可能是因为国家把银行放在了国计民生这样重要的领域上,而没从公权力的桎梏当中将其解放出来。故而这个滞纳金的收取依然存在一些问题。她觉得如果这个滞纳金有规定一个上限的话,大家的接受度可能会大一点。


雷振老师认为,利率定到多少,无关紧要,只要这个市场是自由竞争的,这个利率就会降下来,关键是信用卡市场的开放程度问题。另外一个就是风险负担,银行收取比较高的滞纳金可能有它的道理,因为信用卡滞纳金如果比较小的话,可能有很多人会选择不交这个费用,导致大面积坏账。此外,在目前制度下,对于10个信用卡欠款客户,银行能执行一个,就可以通过这个客户身上收到的高额滞纳金抵消掉其他难以执行的客户的欠款,这对于金融安全有保障作用。因此高额滞纳金作为商业惯例背后可能有深刻的经济逻辑,不宜简单的废除。

 

 

 

 

 

(二)裁判依据和说理论证是否有区别的问题

黄忠老师否认了梁洪霞老师对于宪法作为裁判依据和论理依据没什么区别的观点。他指出,请求权基础肯定在实体法部门法中,因为通常只有部分法规范才有构成要件和法律效果。而宪法规范大都没有构成要件和法律效果,因此不太可能单独作为裁判依据来使用。问题是单纯这样进行理解,那民法也有很多法规在实践当中无法适用。民法中也一些条文也是只有构成要件没有法律效果,因此也需要通过几个条文一起才能得到结果。


梁洪霞老师对此作出了回应。她认为我们要有个非常详细的完整的规则才能做裁判依据。法院适用法律就是要找一个规则,可以找法律,行政法规,规章等等。另外,背后的权力之间的关系来讲,一旦裁判依据确立以后,那么司法权只服从于这样的裁判依据。现在一个问题就是法官可以选择适用规范性文件。我认为我们判决书的结构导致了我们认识的误区,实际上,依据什么完全可以去掉,或者把依据什么所有的文件都加进去,因为只要符合法律都应该全部写进判决书。宪法规定了人民法院依照法律规定独立行使审判权。这个法是狭义上的法律,也就是我们司法权只服从于人大所制定的法律。那么法院保障的是适用的文件是符合法律的。如若法院的裁判依据是宪法,意味着我们的法院有一项职能,就是可以审查宪法之下的法律。要统一在宪法之下,实际上就是在做违宪审查。


 

 

 

 

(三)关于宪法适用的若干问题

刘泽刚老师认为,我们不能脱离一国法治的整体状况和阶段性特征来谈宪法适用问题。刚才有老师谈到德国宪法在民事领域的适用,他个人认为这需要结合德国基本法第一条关于基本权利对立法、行政和司法具有直接法律效力的规定以及基本法十九条关于基本权利救济的规定来理解。包括我国在内的很多国家都没有类似的规定。此外,我们还需要区分宪法的直接或间接适用,并厘清基本权利的第三人效力理论对德国宪法适用的意义。德国的经验未必适合于我国当前情况。此外,宪法是交给普通法官还是交给专门机构来解释好呢?他认为我们总是引用普通法国家的例证是不具有太大的说服力的。宪法适用的层次很多,包括政治性的适用和法律性的适用。各国宪法的法律性适用的程度和水平差别很大。不宜一概而论。更重要的是,宪法调整的是政治共同体的根本法律关系,不是普通法律关系。宪法规范具有高度的概括性和抽象性,宪法规范的法律内涵需要长时间发展方能确定。例如美国宪法第十四修正案的法律平等保护条款的规范内涵直到20世纪六、七十年代才基本确定。其内涵是通过很多案例堆积出来的。德国基本法很多条款的法律内涵也是逐步发展的。除了通过联邦宪法法院的裁判来确定外,还可以经由宪法委托,由立法机关来确定。另外,宪法解释有很多种,关键是有权解释交由谁来掌握。以日本为例,宪法的有权解释机关是最高法院,但政府也可以进行解释,而且可能产生重要的法律和政治后果,例如安倍政府对日本宪法“和平条款”的解释。从现有的经验来看,我国法官对宪法的适用和解释,有些情形是不必要的,有些则存在明显的理解错误。宪法是具有法律性的,但也具有极强的政治性,其适用关联着太多的宏观问题和技术细节。如果不能从宏观和整体上对宪法适用问题进行把握,从技术上分清楚讨论的层次,那就只能是泛泛而谈。


雷振老师认为,第一,成文法都有模糊性,宪法模糊性和民法模糊性是程度上的差异,而不是性质上的差异,不能因为模糊而反对宪法的适用。第二,要保证宪法适用的正确性,是依靠适用的主体还是适用的机制。其实一个判决的正确性是依靠适用机制——上诉制度——来保障的。


邬蕾老师认为,为什么要认真对待宪法,就意味着宪法的解释绝对不是所有人想怎么解释就怎么解释,想怎么用就怎么用,想怎么司法化就怎么司法化的。这些是我们的想法,我们当然主张我们要有一个美好的国家,我们心目中想要有一部更好的宪法,但我们不要忘记,我们还生活在这个宪法之下,这个宪法是天天存在的。你想把它运用到你的案例里面就运用,想怎么解释就怎么解释是不可以的。我们首先得明确宪法是什么,我们都有初恋的梦想,每个人都要回到原点,温故一下自己的故事,所以我们有时都控制不了自己,但是我们一定要知道宪法和一般法律不一样,在走出这一步的时候要知道自己在做什么,美好的事物当然值得追求,但绝非一蹴而就。我们确实都有一个美丽的梦想,而不要忘记梦想太美了,以至于我们遗忘了当下。就是我们要把是什么和应当是什么区别开,需要先认识宪法是什么。


梁洪霞老师认为,我们都承认宪法司法化不是一蹴而就的事情。但是我们需要建构,要提出设想,从细节入手。就如其中的一点,法院不能够违宪审查,那我们在宪法司法化的路上就要另辟一条路径,比如人大建构符合人民的意志来司法化解决。在目前体制下,宪法可以作论证说理,但是宪法具有很强的政治性,在涉及到政治性很强的国家制度时,宪法总纲当中的基本制度的解释应该非常审慎。


黄忠老师认为,宪法适用要区分宪法的几个层面,对宪法规范含义的解释不是部门法要解决的问题。我们要解决的是在承认宪法规范的有些涵义应当有共识的前提下的具体适用,譬如说宪法上对劳动者实行劳动保护规范的含义应当是有共识的,所以企业对员工工伤如果不负责的话就涉嫌违反宪法规范而无效。这样的结论并不是在解释宪法,而是将宪法所共识的结论在个案中阐释和应用。

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    本次沙龙,来自不同
学科领域的专家学者对案例问题的探讨促进了思想交流,增进了了解,同时也巩固了友谊。观点的交锋与思想的碰撞是本次沙龙一大收获,也使得下一期的沙龙更受期待。

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