您的当前位置:新闻动态

第八届全国劳动法实践教学研讨会简报

发布时间:2018-06-15 14:11:15作者:青海民族大学法学院 来源: 浏览次数:0 网友评论 0

第一单元

主持人:林嘉(教授  中国人民大学法学院)

我主持的单元没有主题,但是报告人和语谈人都是劳动与社会保障法的大家,既然没有主题,那么请大家自由的发言。下面邀请中国社会法学研究会的副会长董宝华教授发言。

报告人:董保华(教授   华东师范大学法学院)

很高兴有机会跟大家探讨一个话题,因为今天的主题是实践教学。我觉得还是从实践和教学这两方面找一个切合点谈一些看法吧。第一,我们作为一个成文法国家要“望文生义”的,不能完全脱离我们国家现有的法律规定。第二,对于法学教学来讲又不能简单的“望文生义”,恐怕还是要做一些理论提升的。首先,我觉得从望文生义来说,我国劳动法关于劳动关系的确立总共有五个要点。但大家往往会忽略一个要点,比如招用环节。脱离了招用环节,来讲这几点,恐怕是不行的。

有关事实劳动关系的认定要件分为以下四个部分。第一,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备以下情况的劳动关系成立,此为双方合意;第二,用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;第三,用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动,其中包括人格从属性和经济从属性;第四,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分,此为组织从属性。

从属性,我认为这是一个法官法的概念。如果脱离“合意”来谈论这样一个法官法,就违背了基本法的基本教义。那么从属性到底怎么理解,到底有几个从属性呢?

第一个从属性,即人格从属性。当然也有人认为是身份从属性,这个问题不太大。这个从属性我用的是王越钦教授的标准。人格从属性可以归纳为以下四点:第一,服从营业组织中之工作规则;第二,服从指示;第三,接受检查义务;第四,接受制裁义务。

第二个从属性,即经济从属性。王越钦把它归纳为生产组织体系属于雇主所有;生产工具或器械属于雇主所有;原料由雇主供应;在危险发生时,劳工无危险负担之可言。

第三个从属性,即组织从属性。这里引用的是陈继盛的概念,组织从属性指在现代企业组织形态之下,劳动者与雇主订立劳雇契约成立劳雇关系时,其劳务之提供大多非独自提供就能达成任务。因此劳动者必须编入生产团队遵守生产秩序始能发挥其劳动力,即劳动者必须在有组织有规划之中,以企业组织之一份子为企业组织之目的从事劳动,同时与其他同为从业人员之劳动者共同成为有力的组织体。根据该定义,它是明确的把它单列一条的。在讲述的时候,大概就可以判断,现在流行说法是很荒谬的。很多大家都说,互联网发展以后,人格从属性是减弱了,经济从属性增强了。但事实上,不仅人格从属性下降了,经济从属性也下降了,两个同时弱化了。我们不能为了观点先行,随便扭曲理论。所以在这个问题上,除非对经济从属性作了另一种界定,那么经济从属性不应下降,这关乎你是怎样的一个界定?我想还是需要正本清源的。

主持人:林嘉

董保华教授提了一个很好的问题,那就是劳动关系的认定。劳动关系认定对了,对于整个劳动法学科来说,它是劳动法认识的一个逻辑起点,也是法律适用的基本前提。所以,这个问题是非常有价值和意义的。感谢董老师!下面我们有请中国社会法学研究会副会长、吉林大学法学院博士生导师冯彦君教授。

报告人:冯彦君(教授  吉林大学法学院)

针对刚才董老师的发言,我有一个小问题:董老师讲的是劳动关系的成立与否,那么成立与否和是与不是,是否是一个概念?

我今天主要讲新世纪劳动法实验教学的新定位的四个问题。从这四个坐标中思考,怎么看待新世纪劳动法实践教学?第一点是劳动法实践教学与法学教学使命。法学教育、法学研究、法学科研进入了一个新的历史时期,我们应当反思和定位新世纪中国法学教育使命,以及在使命中寻求劳动法学教学,尤其是劳动法实践教学的走向和目标追求。就整个法学教育来说,法学作为实践性和实用性很强的学科,主要解决两个方面:一是向上走向法理学、法哲学等,最重要的是追求、阐述、揭示法的有理性;二是向下走向法社会学,主要解决法学的有用性、有利性问题。我认为不管是什么法,有理又有利的话,运行效果都不会太差。所以劳动法实践最重要就是解决“基于有理性,凸显有利性”的问题。第二点是劳动法实践教学与法学方法论。法学方法论是一个学术色彩很浓的部分,但是在学校教学方面,不能只看劳动法有什么方法或者这些方法对法学贡献多大,主要还是现有的法学方法在实践中或者法律制度实施中应当如何去运用的问题。在劳动法中,有以下几个法律方法应该凸现出来:一是利益衡量、有利解释;二是体系解释等。第三点是劳动法实践教学与法学对人才培养的层次。我认为劳动法教学的主要层次还是本科教学和法硕教学,这可能才是我们运用或者展示实践教学魅力的层次。而法学博士更重要的是方法指导、写作能力和视野思维。第四点是劳动法实践教学和法考。未来如何在法考中争取劳动法和社会保障法的分数比例,可能更加吸引学生。但是要实现这个目标,就需要我们实践教学同仁们的共同探讨。这个问题很有意义,也会给我们一个机会。

主持人:林嘉

冯教授不愧在劳动教学中耕耘这么多年,提出的这几个问题,这是都是非常值得我们思考的,感谢分享!下面请黎建飞教授发言。

    报告人:黎建飞(教授  中国人民大学法学院)

因为确实从事了这么多年的教学,对教学还是很有一些想法。大家其实可能想的比我更多、更清楚,但确实觉得在教学当中还是存在着问题的。

第一点,我感觉我们整个法学教学,甚至整个文科教学采用了与理科同样的方式来进行规范和考核。我觉得这样的教学方式对学生的引导是不是有用?比如说,我们在本科生里面搞什么杯,这些杯最后还会成为这个学生的升学、免试等等很有用的东西。如果一个理工科孩子,特别敏感,并且有天分,搞这种杯可能还有点意义。就拿我来说,我觉得我在文科学习的过程中,鞭策我自己最多的还是那四个字“笨鸟先飞”——就是用比别人更多的时间读更多的书,然后来得出自己的结论。我的外语很不好,就是别人读一遍我就读一百遍这样一种学习方式。那么文科的学习方式,就我个人的体会来说,还是那种“熟读唐诗300首,不会作诗也会吟”。所以引导这些刚刚进入学校一二年级的小孩去做这些事是不是合适的?我觉得是需要考虑的。

除了我个人的学习方式与这个不同以外,主要还有在国外的一些访学当中,我感觉到他们的教学方式是不是也这样?在耶鲁、哈佛的每个学生都会谈到一个现象就是:每个月、每个礼拜、每门课的阅读量非常大,甚至在三到四倍。但是每个学生、每个教授都经历了这个,而且每一个学生,如果在四年当中你完成了教授给你指定的每周这几个PG的阅读后,你毕业的时候你会变成另外一个人。无论你的阅读速度、阅读量、你的敏感度,对知识的感悟、领悟,以及对知识的下一步深入,你会有很好的想法,而不是在你这个阶段就要你去创新什么,发明什么。

但理工科可以,为什么理工科可以?不止一个学生告诉我,北大一个最牛的班,一个孩子上课睡觉,老师讲数学模型。老师叫他上来做题,这个学生把眼睛揉两下把答案直接就写出来了。我觉得这种情况在理工科里可以出现,但在文科里绝无可能。因为美国除了耶鲁、哈佛这种学校,这种大面积的阅读之外。我也去过一个排名不是很高的学校去访学过,听过课。我觉得听那些课,如果一个学生没有完成阅读,那个课你是完成不了的。在讲课当中随意就在班上点名提问“某某,你现在告诉我某某法官对这个案子他说的那句话,你怎么看?”而这句话就是它指定的是几百个PG里面的某一段里而且是很多本书里面的。如果你没有读过他在指定期间这个书,你根本无法回答课堂问题。那你的成绩也会受影响,所以他们也是非常注重这种阅读的学习方法的。

还有一个我们在读博士的学生谈的,老师给她了一个案例。他按方法就找到了美国的判决,他报告后,这个老师提出的问题是“另外三个州的法官如果遇到这个案例会怎么看?另外13个州的又会怎么看?”学生一下就傻眼了,因为完全没有去读这些人的判决、类似判决,这个判决就是一个独立的判决。

我认为,大量的阅读是本科期间最为重要的学习方式。而且这种阅读需要老师的引导,但这个引导不是说开个书目就可以了,应该是在教学当中提示,另外增加阅读讨论和交流。真正的文科教学是能够让这个孩子具有学术的底蕴,有知识的扎实性的一种好方法,而不是上来就整个课题研究。把时间投入到这个上面,引导孩子真的是值得的吗?

第二点,在研究生教学中,我觉得现在我们的设定目标、培养方式以及学生的追求都是有极大的gap,完全不是一回事儿,最后在论文写作、答辩这一阶段搞得双方都不是那么愉快,甚至是痛苦的,为什么呢?绝大多数学生考研究生就是为了找个工作、就是为了去就业。有这个平台好找工作,而且他今后的工作与论文写作这种方式思维模式几乎没有任何关系。甚至写得好的人在实际工作当中还不一定行,因为什么都讲究规范性、整体性、系统性。所以在研究生教学当中是不是一定要让自己学生写我们这种规范性的论文,还要求创新。答辩问题抽象出来就是两个东西:1.你为什么选这个题?2.有什么创新?第一个学生还能说;第二个,我觉得这个标准有问题。大家设想一下,我们每年毕业这么多法学研究生和博士生。如果每个学生都创新别说学生受不了,是法治受不了。法治需要稳定性,法律要很长时间的稳定性,所以我觉得在论文这个环节,要么我们要真的要高抬贵手,其实已经是这样子了,所以我们每次指出都是论文形式上的东西。因为你形式上都没有做到,我还敢指出实质的东西吗?我们现在对学生的要求就是看起来像一篇论文就已经不错,因为前期没经过这种大量的阅读训练,后期学生想的是自己去实习。我们应该去考虑我们的培养方式是不是应该适应这种需要,谢谢大家!

主持人:林嘉

好!感谢黎教授!黎教授对学生是非常严格,要求非常严格。因为我们都是一个专业,所以到了黎教授门下,就必须读书,所以他这个发言应该也是有感而发吧,非常非常感谢。现在由2位与谈人发言,首先有请思路教授,他是我们中国社会法研究会副会长、华东政法大学社会发展学院教授。

与谈人:田思路(教授  华东政法大学社会发展学院)

首先感谢王立明教授提供这样的平台让我来这里学习。因为我之前在日本的时间比较长,所以我很迫切的需要知道国内劳动力市场积累变化的时期,我们的实践教学会有哪些问题。所以至少一半以上的研讨会我都参加过,每一次,我都是来取经来学习的,那么这一次更是这样。

刚才几位教授都基本围绕着一个主题在讲。董老师一直致力于理论和实践相结合,他说讲述的一个最根本的问题就是:在实践中遇到的问题,我们在理论上怎么来解决;理论研究到一定程度,对实践上又会带来哪些影响。冯彦君教授讲的是个更宏观的问题,讲的是劳动法教学使命、方法论及培养层次。黎建飞教授从自己的切身体会出发,把这些在我们教学实践及对学生培养当中遇到的一些问题,更深入的,更接地气的分析出来。确实令我十分受益。因为我这次是与谈人,我也就跟着大家的思路,谈谈我个人的体会。

现在随着我们劳动力的市场的发展和劳动法教学实践的发展,带来很多新的课题。这些课题的解决,是需要理论来回答的。例如:合意的问题,从属性的问题,事实劳动关系怎么认定,还有我刚听说互联网是个平台从属性强还是弱的问题。这些争论的问题,如果我们理论不能够很好的回答实践的话,我们这个学科的发展是受到影响。现在很多国家对社会法学科的重视,在实践中遇到的一些问题,如果我们的理论学者在这个方面不能够有更深入的研究去更好的回答这些问题的话,那么的确,我觉得这是一个问题。

我们所有在实践中遇到的问题,最后要理论去解决。那么如何用理论去解决,我觉得本科阶段要做的更多的还是读书,还要做更多的学术上的研究。当然这种研究是基于实践当中的问题去研究的。之前我在日本学习,就是根据六法全书在理论上去研讨现实当中的问题。

另外,这两年我们对国外的一些研究方法和理念的借鉴我觉得也是重要的。但是对国外的学说进行借鉴的时候,因为国外的学说是在本土实践产生的,不去分析他们之间的那种关联性,直接拿国外的学说来解决我们的实践问题,是会出问题的。所以我想就是说把国外的理论和实践结合的基础上产生出来东西,以及我们在理论和实践产生出来东西,这样互相去对比去借鉴,可能会更有意义。

也是基于这样的想法,我们现在组织了几个有留学背景的学者,编写一本教材叫《外国劳动法》。这本教材即具有教材的内容也有一些学术研究东西。因为我们这方面的研究的还是比较薄弱的。在外国劳动法或者比较劳动法的课程学习中,可以作为一个教材来参考一下。

我们应当致力于当前的学术背景,能为国内的学术研究及理论和实践教学的结合,能做出我自己和我们国外留学学者的一点贡献。这是我们的一个想法。期待我们的理论和实践教学结合得更好,也期待各位大家有更多更好的大作来分享和学习。谢谢大家!

主持人:林嘉

感谢田思路教授为我们节省了时间,当然他提到的怎么样更好地用比较法的经验与本土化的结合这样一种研究思路,包括教学,应该说对于丰富劳动法的理论以及实践都是非常有意义的。下面这位与谈人大家都很熟悉了,是我们的曹艳春教授,是中国社会法学研究会的常务理事、上海海事大学法学院副院长、教授。

与谈人:曹艳春(教授 上海海事大学法学院)

谢谢林老师,感谢立明教授的邀请和热情的接待。以上发言的几位老师都是我的老师,像林老师、黎建飞老师、董老师、冯彦君老师,所以不敢与谈。我就想谈谈自己的实际体会以及自己在劳动法教学中的一些体会。刚才各位老师讲的都非常重要,像董老师有关劳动关系的认定,是我们劳动法最重要的一个问题。然后是冯彦君老师的关于劳动法学的方法论,这也是大问题。再有黎老师的关于我们怎样教学,要学生多阅读,这点我是深有体会,会重点说一下。      

首先介绍一下我们学校劳动法教学的情况。我们学校本科是开设了劳动法课,是必选课不是选修课,是我到海事大学以后建议来开的,那当然就由我讲。我们本科生一届有170多人,但分两个班。我们有“法作班”,30多人,上课效果比较好。我们学校也实行本科生导师制,比如我每次要带五个本科生进行针对性指导。我们学校本科生都有三年课程建设,学校会资助重点课程、案例库、还有教室。我们学校也把法庭引进学院,由于我们是海事大学,主要是海事的案子。

我来开会之前也思考了我们的主题“实践教学”,我想可能包括两个部分,一个是实践教学,就是如何教、怎么教、教什么。第二个就是怎样解决实际问题,怎样与司法实践联系起来,像诊所教学、模拟法庭、学生实习实践基地,也就是让学生毕业后怎么样尽快“上手”,为社会所用。

我主要谈我自己在劳动法教学中的一些体会。第一个我认为在劳动法教学中首先要贯穿一个法律职业伦理的教育,当然这个不仅仅是劳动法教学的任务,也是其他部门法的任务。每当我在上第一次课的时候我总会问学生一个问题,你为什么学习法律。学生的回答我很失望,很少有人说我为了实现社会公平正义尽自己的一份力量。我想学法律的人要没有一点正义感,那是我们法律职业共同体的悲哀。所以我们在教授专业知识的同时一定要把职业伦理好好地贯穿。第二个是在教学中我觉得我们一定要教会学生一种学习的思维方式和学习方法,就是去教学生学会思考。比如说我们劳动合同法的学习,要更多地去揭示法条背后的东西,为什么这样规定而不那样规定,我们要去跟学生探讨这样规定的利弊是什么,是否需要改,怎么样改,鼓励学生表达自己的思考。在我的课堂上我鼓励学生只要你去独立思考了,你的回答没有对错。第三个,我非常赞同我们黎老师的观点,我们在教学中一定要教学生自己去阅读。比如我们学校,课堂时间非常有限,只能讲重点,然后再引进一些热点问题,大部分时间我是鼓励学生、引导学生去课外地阅读。我的课程每次上课之前要向后推50页,上课之前我会通过提一些问题检查学生有没有阅读。用这种方式一方面可以加大进度,另一方面可以培养学生自学的能力。另外,我在讲课的过程中会提出很多的问题,有的是一个论文题目,有的就是一个思考题,让学生带着这些题目写论文,以这种方式让学生进行课外阅读。这样学生会大量的阅读,对他思路的开阔方方面面都是有好处的。第四个是教会学生利用比较的学习方法。我们劳动法跟民法有什么不一样,还有跟国外的比较问题。第五个是运用一些案例。

但是我在案例应用教学中也有一些困惑。我们国家其实没有案例教学的传统,不像美国,我在美国访学的时候都有配套的教材,但是我们却没有。而且案例教学中各个学校都不同、个个老师都不同、选择的案例的典型性,方方面面都不同。所以刚才长征说的我也很赞同,我们一定要把一些有典型性、代表性的案例去做一下,很有好处。然后还有关于模拟法庭的一个困惑,我们学校也有模拟法庭课,但是我觉得更多的学生好像在表演剧本,这样就很难达到我们模拟法庭初设定的几种目的。还有实践基地,各个学校都有很多实践基地,但是学生派过去就是打杂,什么也学不到。再有一个困惑就是双导师,我感觉双导师的作用没有发挥。毕业论文题目或者实践性题目的选择上作用不大。怎么样才能够实现双导师我觉得真值得我们深思。好我就说这些,谢谢大家。

    主持人:林嘉

感谢曹艳春教授,她从自己教学的体会给了我们一些分享,大家都很有同感。我们这个单元是没有主题的单元,但是也非常集中的讨论了劳动法目前大家都共同关注的整个教学环节里面的一些基本问题。感谢我们三位报告人也感谢两位与谈人。这个单元就到此结束。再次感谢,我们进入到休息时间。

 

(研讨会会务组整理)

相关新闻