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黎建飞|《社会保障法》编写说明

发布时间:2019-04-16 16:15:58作者:黎建飞 来源: 浏览次数:0 网友评论 0

本书最大的特色是其中的“案例与事例”。

法学是一门运用学科,即便不“经世”,至少也要“致用”,尤其是劳动法和社会保障法这样的部门法学。部门法学也是法学,也不例外有其自己的理论基础和理论体系。如果不铺垫基本原理,一门学科便无外立足;如果不进行逻辑演绎,一门学科便不能建构其理论体系。从而不能给读者形而上的思考,进而会终结该学科的发展。

在基本原理阐述中加以例证、数据、事件或者学说,阅读与理解比较方便,但却多少有些自证其明,难以“放之四海而皆准。”而且,改革开放之初就有启蒙学者说过,自然界和社会都很慷慨,每个人都不难找到支撑自己观点的例证。于是,在系统阐述基本原理后,后缀实存的典型案例,即可以对前述的理论和立法进行检验,也可以发现前述理论和立法的乏力与无助。

除了“典型案例”,“标志性事件”或者说“事件”对于任何法学和法学部门都是至关重要的。Event means anything that happens, especially something important or unusual.正如美国最高法院霍姆法官所言:“一项历史事件包容了很大的逻辑价值。”1922年他说的“要矫正2000年来人们习以为常的行为,就必须有突出的事例”更是经常为人们所援引。牛津大学英国法教授鲁珀特.克罗斯勋爵在其所著的《法律解释》(1976年伦敦版)中,把“事件”列为“法律解释的外部辅助资料”,且复述丹宁勋爵的演讲词“法院力所能及的只是对法律原先的状态和对其它见识广博者所周知的事项进行司法认可。”

据此,通过“澳州留学生的工资欺诈”中,提示国际学生留学打工的10项权益。在“员工下班有权不理工作”中展示法国劳工法中的“离线权”(right to disconnect),强调休息时间是劳动者的权利,无论是法定休假日还是公休日,劳动者都有权利决定自己的休息方式,而“顺便干活”、“随时候命”的要求都无一例外地限制了劳动者的休息方式,又使雇佣者逃避了支付加班费的责任。通过陈述“美国的‘镭姑娘’与职业伤害”,尤其是她们为职业伤害立法,或者说她们所开创的“职业病”立法之门,不仅让读者知晓早期的劳工付出了怎样的生命代价,更能明白今天的劳动者对于职业安全与卫生有着怎样的需求。而“Uber公司与司机是劳动关系吗?”、“快递员与公司的劳动关系”,既显现出互联网让劳动立法遇到了前所未有的挑战,也强调要坚守劳动法保护劳动者这一不变的宗旨。

本来,在此前的书中,“典型案例”已是常态。与本书不同的是,以前的案例是搬运式的,即只要既有典型意义,符合基本原理的理解需求就直接呈现,既不分析也不评论。这样做的目的在于给老师以讲解的空间,让老师有发散的余地;为学生提供反思的对象,让他们有置疑的可能,从而达到“奇文共欣赏,疑义相与析。”然而,在实际教学中发现,学生们对于书中,尤其是教材里包括案例在内的一字一句都是照单全收,都成了他们课堂学习课后复习期中练习期末考试的范本和材料。尤其是其中作为反面教材提供的典型案例,不仅没有直到警示的作用,反倒收了误导的功效。于是,本书吸取教训,在每一个有疑难有歧义的案例后面,都加上了我们的分析与取舍。

例如,在“高某与高校是劳动关系吗?”一案中,指出仲裁裁决及其依附的观点都相当勉强,也难以自圆其说。在“旷工多少天才能解雇“的系列案例中,针对广东省高院支持用人单位以张某红等49人旷工三天为由解雇的判决,北京市高院支持用人单位以白某辉旷工3天为由解雇的判决,重庆市高院支持用人单位按照《员工手册》解雇旷工2天员工的判决,追溯了职工旷工天数与开除或者除名,劳动合同解除、解除劳动关系或者解雇、解聘的关联,最明确也是最早的规定——《企业职工奖惩条例》第18条的规定,提示了《劳动法》第25条与这具有的承续性,引入法律解释的“同类规则”,进而参见现行《事业单位人事管理条例》第15条规定与原有《企业职工奖惩条例》第18条规定的同一性,得出以旷工为理由解雇员工在我国一以贯之的应当是“连续旷工时间超过十五天,或者一年以内累计旷工时间超过三十天”,而不应当是“三天”、“二天”或者任意天。比较有意思的是“老师早自习跟班不算加班”的仲裁裁决,既赞同其驳回了林先生仲裁申请的正确性,也质疑其要求“用人单位也应当给予职工一定数额值班费,具体金额标准由用人单位自行决定”不仅于法无据,而且越俎代庖,实属画蛇添足。

在与高校学生直接关联的“实习生的劳动与工伤”中,不仅关联了美国的无薪实习、德国的“双元制”、英国的税收减免和澳大利亚的实习服务机构,而且强调凡劳动均有风险,实习生遭遇工伤的概率远大于其他劳动者。在我国,从1996年的《企业职工工伤保险试行办法》第61条到现行的《工伤保险条例》对实习生工伤认定的删改——“一项已经实施过的法律条文被删除,其立法意义并不等同于立法中没有规定,尤其不等同于立法从未涉及。将已有的规定从法律文本中删除或者修改,表明的是立法者对此项规定的还否定,体现的是立法者的否定性评价或者说否定性立法意图。”

有教授在“怎样才算发达国家”的演讲中这样说:当你从上海浦东国际机场飞到纽约纽瓦克机场,你会感受到什么叫做从第一世界的机场,到第三世界的机场。但在“发达国家会不计成本地做三种付出”中,“首先,为弱者付出。”——正如决定一个水桶容量的,不是长板而是短板;评价一个国家的发达程度,判断标准不是强者的高度,而是弱者的地位。这便是本书“社会保障法”部分所阐述的内容。

在社会保障法的“案例与事例”中,我们关注“残疾康复与民事赔偿”,分析最高法院司法解释的作用一局限。“非法用工的工伤认定”提请劳动争议仲裁在某种程度上突破了劳动争议的范畴,但对于保障非法用工中劳动者的权益却是具有积极意义的。针对“应聘时隐瞒生育状况的解雇”,我们写到:包括我们的博士毕业生和硕士毕业生在内的许多女性求职者在应聘时,都会遇到“婚恋与生育”的追问。不少同学一份“一职难求”的工作,不得不按照用人单位所希望或者所要求的答案来回答。没谈恋爱的要说成在当地有对象,没有生育的一定要说成已经生育了。这些问题的提出不仅仅是“变态”,而且直接就是违法的!谁赋予了“雇主”这项权利?以此职舍女性求职者的法律依据何在?所以,问题不是求职者是否如实回答了这些问题,问题是聘用者不得向求职者提出这些问题。

“低收入家庭的生与养”、“奥巴马医改法的是与非”关注的是域外经验与教训,“WIC”是“妇婴幼儿”(Women, Infants, and Children)的缩写,有中文网页,载明妇婴幼儿营养补充计划为低收入的孕妇、哺乳期中和产后的妇女以及5岁以下有营养不良之虞的婴幼儿提供补充食品、卫生保健转介、营养教育和哺育母乳的推广与支持。奥巴马的医改并没有改变政府不提供全民医保,只负责65岁以上老人和65岁以下穷人的安排,但确实扩大了医保覆盖面。然而,这项医改一直都在争议中,也不时经受着法律的挑战与考验。

   期待作者的上述努力能够获得读者的认同和学生的收益。

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