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劳动法的立法进程 ——黎建飞老师发言录音整理

发布时间:2019-06-08 11:12:45作者:黎建飞(中国人民大学法学院)阎天(北京大学法学院助理教)整理 来源: 浏览次数:0 网友评论 0

编者按:这是我参加“比较视野下的劳工保护模式选择——劳动关系与劳动法的学科对话”,根据会议安排的一个无稿发言。发言本身并不神奇,也没有打算文字再现。神奇地是,会议刚结束,北京大学的阎天博士就微信我了“(前2分钟未录上)黎建飞老师发言录音整理”,太神速也太神奇了!受此神速神奇之感召,我续补上“前2分钟”,以谢阎天,以飨读者

根据会议的安排,我发言的题目是“中国劳动立法的经验与模式”。这个题目太高大上了,尤其“经验”一说哪是我能总结出来的?刚才莫教授用的一个词很好——“NARRATIVES”,我就用叙事的方式,讲一下我国劳动立法的历史过程吧,也许大家从中能够得出自己的“经验与模式”。

我对中国劳动立法的过程用三个词六个字来表述:“学习”、“自习”和“稍息”。这三个词在中汉语中都有“韵”,但在英语中却不“韵”,分别为“Learn from the other”,Self-study and “Wait a moment”

一、学习——以《劳动法》制定为标识

我国《劳动法》制定于从计划经济向社会主义市场经济转化的过程中。虽然我国一直有“劳动”,但是并没有《劳动法》,因为在计划经济体制下一切都通过政策和文件规定好了。所以,当我们制定《劳动法》时,尤其是制定适用于社会文主义市场经济条件下的《劳动法》时,“学习”便成了必然选择。

这个阶段的“学习”有三种形式:翻译、外访和内置。

首先是翻译,当时的劳动部组织人力翻译了100多个国家的地区《劳动法》,由当时的劳动出版社出版了四本《外国劳动法选》。这4本书,成了我们起草《劳动法》的主要参照物。当我们遇到什么问题,就从这四本书里面把每个国家的情况都找出来。比如工资工时,我们就把这100多国家地区的工资工时给全部列出来,再来看我们怎么写。这就典型地表明了我们这个时候的劳动立法是“拿来主义”。

第二就是访问。我们派出各种代表团去国外访问。其实主要去一个国家——德国,因为当时的劳动部部长担任中国驻德国的商务参赞很多年,非常了解德国《劳动法》。当他来到劳动部当部长后,我们的代表团就全部是往德国派。这也这正好符合中国法的特征,因为中国法是从日本学来的,而日本又是从德国学的。曾经有人说,如果当年那批先驱们去的不是日本,而是去了欧美,会不会我们的法律就是另外的样子?我想也很难,因为中华法系的传统还是“律令格式”,它暗合的还是“法典法”,如同中国人讲究的是“白纸黑字”。当时劳动部的每个司局都各自派出的代表团,比如就业司派“就业代表团”,培训司派“培训代表团”。我们法规司派出的是“中国劳动立法代表团”。我是成员之一,也是我第一次出国。

去了德国,真是学生和老师的关系。每个接待我们的德国专家都会告诉我们法律要怎么制定。在这个阶段,我们完全不知道《劳动法》该怎么订立,德国人就给我们介绍。当时我最大的感觉就是:在会议结束前十分钟,再也不要给德国人提问题了,因为他一说起来要就半个小时,会影响你吃饭。德国人给我们的安排也很密集,让我们到他们的“劳动法院”去听法官讲解,到他们的“社会法院”去旁听案件审判,带我们去参观拜尔公司,参观奔驰公司,去跟这些企业的工会代表座谈,去跟德国专门的劳动律师共进午餐。我们还参观了德国议会(德国原来的议会在波恩,那会儿还没有搬到柏林)。在议会前面看到了俾斯麦的塑像。这个人在我们中学课本中是否定的,而实际上人类的社会保险制度是在他手上创设的。

所谓“内置”,指的是把外国专家请进来,也包括在国内找法律方面的专业人员。德国劳动部以德国经济技术合作公司(“公法人”)的名义把劳动立法专家派驻到我们劳动部,长期住到这儿,都是德方出钱。每年都开专门的会议,也由他们请来专门的德国劳动法专家给我们讲课。连续几年还编辑出版了《中德劳动法文集》等书籍。德国专家在中国住了很多年,随时可以为我们提供咨询。其中一个首席代表还在北京娶了个中国太太,这种国际主义精神对我们劳动法也是有帮助的。

劳动部当年对人才很重视,他们到处找能够对制定《劳动法》有所帮助的毕业生,后来终于找到中国社会科学院法学所来了。听说我的毕业论文写的就是立法(后面出了第一本立法学专著),他们觉得终于找到一个搞立法的人了。劳动部的干部处长就爬到我住的学生宿舍五楼上,把一套房子的钥匙送到我学生宿舍。

尽管他们花了这么大代价,回想起来还是值了,这也证明了知识是有力量的。我举几个例子。第一,当时在劳动法里面坚持要写“成功经验”,我们在《劳动法》“劳动安全”这一章中最大的经验就是“安全第一,预防为主”。这八个字一直保留在草案里面。当时法规司有几个从法律院校毕业的学生,我是博士,另外还的几个本科生,有两个本科生都是咱们北大毕业的。我们这几个人都很清楚,这八个字写到法律里面是严重不合适的。但是你不能老去说领导们不对,你去给他们解释也解释不清。后来还是北大的人智商高,也聪明,他就干脆在当时用的“四通打字机”上,录入某一稿《劳动法(草案)》的时候把这8个字给“打掉”了。“打掉”过后就没有人再去问这8个字哪去了。如果他不“打掉”,现在我估计《劳动法》里面还会有这8个字。第二,当时劳动合同刚开始在全国推行,为了规范劳动合同文本,要求所有的劳动合同都必须去劳动行政部门进行“合同鉴证”,由劳动部门加盖公章,当然也是要收鉴证费的。其实,就是每份劳动合同盖个章收5元钱。这件事在劳动部门并不觉得有什么不当之处,但是对于我这个学校培养出来的学习法律的人就说,就觉得不妥,因为上课时老师讲过:合同鉴证是自愿行为,不是强制行为,哪有强制相关当事人来鉴证合同的?我提出这个意见后,劳动仲裁处的处长专门来找我说:你一定要帮我们,我们现在劳动仲裁就靠劳动合同鉴证费来养的,仲裁本身是亏损的!我回答他说,这两者不是一回事,鉴证绝对不能作为硬性要求写到法律里面。我的这个意见领导还是听进去了,“劳动合同鉴证”的条款就从《劳动法(草案)》中去掉了。所以说,知识永远是有用的,要相信它到一定时候就会用上。第三,关于加班时间,我们是第28稿送到国务院法制办的,在此前的许多稿中,我们都是规定每个月最长加班时间是40小时。后面为什么能改成36小时呢?因为在4本书里查了一下,全世界规定每月加班时间最长的国家都不允许超过20小时,咱们国家第一部《劳动法》就规定为40小时,不好看,所以就改成了36小时。从这里也可以看出来,当时我们真的就是在学习,就像人的成长的第一个阶段就是学习阶段。

二、自习——以《劳动合同法》制定为标识

到了劳动合同法阶段,我们就“自习”了——自己研究,自己解决自己的问题。因为这个时候“学习”已经意义不太大了。为什么呢?这要从《劳动合同法》制定的原因或者目的说起。其实,在《劳动法》里面已经有一大章规定劳动合同了,新的立法主要是想解决我们自己的一些很奇特的问题:比如劳动合同签订率低,短期合同盛行,试用期滥用,违约金滥用……这些问题,你要去看国外的法律,它的规定这些年没有变,但是解决不了现在我们的问题。怎么解决它?用我们自己的方法来解决。所以,在《劳动合同法》第二章”劳动合同的订立“这一章写了22个条文。可以说,所有关于“合同订立”的立法都不可能用这么多条文(占整个法律的1/4的有效条款)。目的就在于解决这个问题:怎么让用人单位一定要与劳动者订立劳动合同?当时非国有企业合同签订率不到30%,国有企业是60%左右。当《劳动合同法》通过并且实施后,现在是98%以上,因为不签订劳动合同的处罚的非常严重!结果“按下葫芦起来瓢”——出现了新问题,那就是劳务派遣。

劳务派遣的问题,是世界上没有现成答案的问题。我去西澳大学访学的时候,接待我的BILL教授曾经当过澳洲劳动法协会主席,也算是劳动法的权威了。对于“劳务派遣”,我的忧虑和他的忧虑,甚至我们俩人连措辞都一样:这怎么办?没有任何办法。谁都知道“劳务派遣”是一个怪胎,但是谁都没有办法。就像我们现在对互联网用工可以说是无能为力一样,因为经济发展有它自身的需求,而这种需求在一定时期内你是没有办法的。也许你在理论上是对的,就像美国的禁酒法一样,禁酒是对的,但是实施两年以后就废掉了。再比如我们“禁止燃放鞭炮”的法律,由于它在跟社会的现实吻合度很差,法律通过实施后几乎是没有用的。我在读硕士的时候看过几本书,书名都是LAW IS LIMITED。法律是有局限性的,法律不是万能的。这个时候我们再去找国外的翻译就没有用了,我们就自己来研究。

《劳动合同法》起草时的很多问题都解决了,比如试用期的问题、违约金的问题,唯独劳务派遣不仅没解决,而且发展的越来越厉害了。《劳动合同法》起草的一个重要原因就是要严格限制劳务派遣,立法也为此做了许多努力,规定了相关条款。法律通过几天后,我在广州第一次讲《劳动合同法》,当时有很多劳务派遣公司的老总参加。我就说,《劳动合同法》对劳务派遣做了严格限制,你们马上就要失业了,回去改行吧!结果他们不仅没有改行,反而比我过得还好!当时一些央企和政府部门请我去讲《劳动合同法》,都要求讲劳务派遣。我觉得非常奇怪,说这跟你们有什么关系,干嘛要讲劳务派遣?结果后来发现,劳务派遣是所有人都在用,央企、政府机关、高等院校都在用。这是《劳动合同法》起草时始料不及也不愿意看到的。当然,事务都有两面性,我有时候晚上睡到半夜还窃喜,《劳动合同法》实施后幸好有劳务派遣,因为劳务派遣缓解了劳动合同制度的压力。由于有了劳务派遣,用人单位很快发现:《劳动合同法》的许多限定是可以通过劳务派遣规避掉的!正如劳动部有专家说,如果劳务派遣都搞起来了,《劳动合同法》就意义不大了,因为用人单位都给你规避掉了,不直接用工了。在这个意义上,劳务派遣把《劳动合同法》的压力减掉了很大一部分。劳务派遣的问题到现在也解决不了。《劳动合同法》实施后连续修改了好几次,劳动行政部门也出台了几次规定,全部都是针对劳务派遣的,对10%的限制、对“三性”的解释等等,在现实中也没什么用处。这个问题没解决好,现在在互联网条件下更加麻烦。

三、稍息——以网约用工为标识

第三个阶段也就是现在我们正在经历的时期,我把它叫做“稍息”——你歇一会儿吧!或者叫“wait a moment”。

为什么呢?因为在现在的互联网条件下,谁都看不清楚用工关系。法院要怎么判?政府该怎么管?政府和法院的看法和想法可能并不一样。在现实中,焦点集中在互联网环境下的用工能否认定为劳动关系?有人做了统计,近年来法院关于网约工的判决,2/3是不认定为劳动关系的。在1/3认定为劳动关系的案件中,大部分是因为劳动者受伤了,比如快递小哥在马路上出事故了。

在南京,有一个滴滴代驾司机,他把车开到水堂里去了。坐车的人逃生了,代驾司机却淹死了。他的家人找到滴滴公司,理由是他是在滴滴平台注册的,开车时穿的也是滴滴代驾的制服。滴滴公司说与他没有劳动关系,滴滴公司有两家专门为其招代驾司机的合作企业,也说没有与其签订过劳动合同。最后冒出了第四家被告,这个被告主动愿意承担责任,给了代驾司机家属60.9万,调解结案。这个案件典型地体现了互联网下的用工关系特征。滴滴公司在发展中,不愿意有负面新闻,但也不愿意直接去承担用工责任,所以才会有这样的结果。

但是,也有例外的奇怪现象:上海的快递小哥违章后,交管部门还要处罚单位,滴滴、美团等都受到过处罚,却并没有一家不去交罚款,也没有一家说这个违章的快递小哥跟公司没关系。这就让我觉得很奇怪:为什么公安罚款他能接受,也就是能够承认其与相对人之间存在特定的从属性法律关系,但是对于劳动争议案件他就坚决不同意双方存在劳动关系呢?

还有更加奇特的一个案子,我用的标题叫做“无处惹尘埃”,找不到地方受理。北京的一家平台公司,在南方的某个城里有快递服务。一个小伙子在网络上注册了,每天送快递相安无事,后来出交通事故了。小伙子就去要求认定工伤。劳动仲裁就给认定为工伤了,但是法院觉得难办。公司选择在收到仲裁裁决书的第14天去法院起诉,距离法定的起诉期限就差一天。法院接到案件以后,不想认定工伤,因为工伤的前提是劳动关系。最后法院找了一个理由,导致这个案子到现在为止没办法解决。法院说,你不能证明合同履行地是在我的管辖范围内!市区里的法院是特定区域里的基层法院,而快递小哥满城跑,当时可能也没有报案,所以没法证明是在某个特定区域法院管辖范围内。法院驳回了案件,小伙子就按照法律的规定到劳动合同的签订地或者用人单位注册地起诉吧!就来到了北京。可是,仲裁仲裁结案已经半年了,他不能过这么久才起诉。所以到现在为止这个案子就没有办法受理。

我估计,短期之内对于互联网下的用工关系很难制定法律。因为没有立法,司法就没有办法。司法本身就趋于保守和被动,你让它去主动去创造也做不到。再说,就算司法搞了创新,也会导致同案不同判,问题就会层出不穷。所以在这个阶段,估计快递小哥可能还会付出一些代价。法律本身具有滞后性,司法更加具有滞后性、甚至是趋于保守。一些问题,一时半会我觉得可能还解决不了。

好像这也是一个全球性的问题。美国各州法院判决也是不一样的。有两个很有名的法官分别说了一句话:一位是就传统的法官,他说互联网经济越来越占主导,如果都不是雇佣关系,那么——他的原话就是——“我们一百多年的劳动法成果将毁于一旦”。另外一位法官也很有名,他说,如果用劳动法来审理互联网环境中的这些案子,那就是“方枘圆凿”。用我们木匠的话说,是拿个方的东西去做一个圆孔,那是永远不可能的。劳动法现在对于互联网下的用工是力不从心的。

可能在一段时间之后会有这方面的立法。比如,人力资源和社会保障部要修改《工伤保险条例》,已经对外公开讲了两次。说是有两个方案:一是山东潍坊的方案,直接认定为工伤,那就是承认劳动关系;二是江苏南通等地的方案,就是商业保险,跟劳动关系无关。这个江苏的方案不还是原来的方法吗?比如保姆就是按商业保险解决的。据说相关的课题创造了一个新名词,叫做“职业伤害保险”。名词好创造,前提是谁给钱?这是最关键的!如果是雇主给钱或者平台给钱,那就是工伤保险;如果不是雇主给钱,那就是商业保险,没有其他道路。人类为什么从商业保险发展到社会保险?这证明商业保险是解决不了工伤的。现在互联网平台都说自己购买了商业保险,也同样不能代替社会保障,尤其是其中的工伤保险。

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