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关于996、互联网、工伤 ——黎建飞教授讲座录音整理

发布时间:2019-06-18 16:37:01作者:黎建飞(中国人民大学法学院) 来源: 浏览次数:0 网友评论 0

根据安排,今天讲劳动法的热点问题。近段时间,最热的是“996”吧。我们就从996说起吧,再说说互联网和工伤的热点问题。

一、关于996         

我估计在座的各位,比如律师,比如大学的老师,可能每个人都知道自己的工作时间既不是八小时,也不可能是八小时。我的PPT上有这样一句话:“我们在为争取八小时工作制而斗争,可是我们自己的工作时间却往往超过八小时。”这句话是马克思在写《资本论》的时候,跟恩格斯通信时在一封信里面说的。我们知道,八小时工作制是从那个时代马克思就开始给工人争取的,后来经过很长时间,经过工人不断斗争争取出来的。那么,这句话说明马克思他很清楚:虽然他本人并不是八小时工作制,但是这一点既不影响、也不否定他对八小时工作制的争取。这也同时候表明,马克思争取的八小时工作制,是用于我们传统意义上的“工人”,是为工人所争取的。

对于工人而言,必须严格实行八小时工作制。不管是996,还是12x12都是不适合工人的。因为我们知道劳动法来源于工厂法,所以劳动法最好的适用对象是工厂的劳动者,尤其是生产线、流水线上的劳动者。现在,当服务业在社会中成为主要就业因素的时候,尤其当网红、互联网、外卖小哥、快递小哥出现时,很多问题就来了——原来那种集中统一上下班的制度就难以适用了。

今天在座的年龄大一点的、或者有去工厂实习过的,都经历过同一时间上班,同一时间下班,就是标准的八小时工作制。根据工人工作的特点,或者说劳动者劳动的而言,八小时工作制主要用于劳动者,而且必须严格地执行。劳动法理论上界定了劳动者身上的诸多特征,其中有两个特征是最为根本的:其一是为他人劳动的,即劳动者不是为自己劳动的,比如说在家做家务、在工厂做老板的都不是劳动法意义上的劳动者,因为他们都是在为自己劳动。其二是劳动成果归雇主所有。比如说你是做杯子的,这个杯子对你也很重要,但是你不能拿回去。杯子做完了就是老板的,是这个工厂的,是用人单位的。你做杯子是用劳动来换取你的生活费。这两个特点表明实行八小时工作制的人与99612x12的人在很大意义上是不一样的。所以后者可以有别墅,而对于劳动者来说,即便是买不掉的别墅也永远与你无关,尽管这些别墅是你修建的。所以,当有人说自己是996也好,是12x12也好,但是决不允许你这样去要求劳动者。

对于一个劳动者而言,他每天的时间构成实际上是三个八小时。也就是说,劳动者要八小工作,八小时睡觉;然后还有八个小时是用于个人家庭生活,用于自己的休息、学习和娱乐休闲。如果你要占用劳动者的时间,让劳动者也996或者12×12,你所占用的一定是劳动者的休息和娱乐时间,影响的是他们的个人和家庭生活。这些情况出现便会被马克思称之为“异化”,也就是《摩登时代》里那样,把工人完全变成了一个机器的辅助品。

大家可能看过《摩登时代》这部电影,反映地是早期资本主义社会的工厂劳动。早期资本家为了提高工作效率,就按照岗位认定工作标准,他用的方法是把某工岗位上工作的效率最高的人拍摄下来,然后用这个效率做为工作标准,要求其他工人都以为标准,都必须完成这样的生产定额。实际上,绝大部分工人是做不到的,因为那个在某个特定的岗位效率最高的工人可能有他特殊原因,可能他有某种特殊的天赋。但如果用他的标准来要求每一个工人的话,基本上是做不到的。大家看《摩登时代》里,那个女工后来精神都出问题了!早期资本家把工人的劳动规划到这种程度,也是法律所不允许的。因为法律始终以普通人在正常的工作时间中的承受能力来作为它的标准。所以,马克思恩格斯当时就已经发现:如果采用计件工资,可以成为延长工作时间的一个妙招。我们这几年遇到过的计件工资上的问题也不少。老板会说“我没有让工人加班,工人是自愿加班的。”工人为什么要自愿加班呢?因为工人在八小时里面完成不了老板规定的工作定额,因为专利权没有把普通人在八小时之内能完成的工作量作为定额。所以,当我们当看到如果有个快递小哥一个月能挣N多万,能拿到很多钱的时候,我们首先就怀疑这个标准:第一,不能以这个人的标准为全部快递小哥的工作标准;第二,这个人一定是超过了法定工作时间,才能高于平均工资这么多。而这样的工作状况不仅是以牺牲劳动者的身体健康为代价的,而且是以劳动事故的增多为前提的。所以,我们说996的问题,一点不反对老板说自己12×12。这就和教授一样,我估计任何当高校老师的人也没有说过一天工作八小时,当然你上课的时间也不到八小时。但是,如果说你上完课之后,你就不去看书学习了,你的课是基本上不下去的。

这个例子主要说明虽然劳动法与大家跟有关,但是我们要意识到劳动法是不可以应用到任何领域的。

劳动法也不是万能的。其实,在我国《劳动法》制定的时候,就已经反映出这个问题。我们制定《劳动法》的时候,就有关于它的适用对象或者说调整范围的争论。当时有三种观点。第一是说所有的人在我们国家都是劳动者,最突出的劳动者就是农民。我们那时候的农民比现在多多了,现在我们经过这么多年城镇化的改造,农民的比例降得很低了,而当时农民才是劳动的主体,全国有十多个亿的农民。那么,对于农民来说,他们当时劳动没有法律保护,所以我们要制定《劳动法》,农民肯定是劳动者,我们首先就要保护他。对此,我记得当时全国总工会有一个副部长,他说得很有道理。他说,你把农民拿到《劳动法》上来说,保护农民的劳动行为没有问题,但是《劳动法》却完全用不上。比如《劳动法》规定工作时间,如果早上8点上班,下午4点就得下班。原来的工厂许多都是“三班倒”,即24小时不停地有人上班。这在农村是完全不可行的。尤其在我们南方,在农忙时,也就是“双抢”——抢种抢收季节,农民下午4点钟可能才刚刚出门去割麦子,因为此前太阳太大,农民要等到五六点钟太阳山后才去抢种抢收,而且一直要干活到很晚才回家,因为那个时候气温低一点,否则全都会中暑。由此可见,《劳动法》不能把农民纳入调整范围,尽管农民是百分之百的劳动者。而且在当时,许多行业,尤其是服务业都不愿意进入《劳动法》的调整范围。我记得当时有19个部委和央企,要求不要把他们纳入到《劳动法》中。比较典型的例子是当时的银行工作人员就坚决要求不进入《劳动法》,因为银行工作人员在那个时代被称为“国家干部”,当时也没有现在这么多的银行,最早我国只有一家银行,即“中国人民银行”。因为银行工作人员是国家干部,谁也不愿意把自己降为“劳动者”。后来实行社会主义市场经济了,如果这些部门都不纳入《劳动法》的调整范围,它就没有法律来调整了。而现在,所有的银行都是劳动关系,也没有任何争议了。这说明,虽然都是“劳动”,但是实际在适用《劳动法》的时候,你就要考虑可能会出现“水土不服”的情况。

实际上,这次996产生的争议的主要原因就是我们说的严格实行八小时,一定指的是工人,因为这是关系到工人的身体和生命的问题,生命安全、身体健康的问题。中央电视台曾经做过一期节目,是关于快递小哥的。用了几个数据,南京上海交通事故率非常高。其实我们现在开车上路的人,可能最担心的是电瓶车,其中更应该担心的是快递小哥的车,因为他可能完全不按照规则来。因为这个外卖小哥能快就快,如果任务都完不成,就别提分多少钱了,这个是劳动标准的问题。平台将自己的生产线搬到为市民出行的城市交通规则中,便会以快递小哥的身体和生命为代价。就送外卖的快递小哥而言,他们是最适合《劳动法》的,因为在计划经济时期就有干这种工作的“国家正式职工”。这种典型的国家职工,任职于很好的工作单位,同样的分房,同样的福利而现在改变的也就是这些,所以在《劳动法》眼中,平台就是一个普通的公司,平台从业人员也是最适合《劳动法》保护的对象。所以,对于这些劳动者而言,八小时工作制必须严格坚持,否则就将牺牲他们的身体和生命。

虽然我们说平台用工属于《劳动法》调整,但并不等于说平台的每一个人都是劳动者。从一般意义上来讲,雇主实际上并不受《劳动法》调整。你可以说雇主也是劳动者,但是他不是《劳动法》意义上的劳动者,也不从事《劳动法》所定义的“劳动”。所以,你不能够说要求每一个劳动者都同老板一样996,一样12x12。如果用高薪诱惑他们这么做,那都是违法的行为。《劳动法》是要对劳动者负责任的,因为你延长工作时间一个小时,相对的事故率肯定要增加。这一点不是在现在,而是在计划经济时期就已经很明确了。当时汽车司机是一个很好的职业,如果要在工厂在城镇找对象的话,汽车司机是最受欢迎的,叫做“屁股后面冒烟的”,这在当时还有火车司机,火车司机叫做“头顶上冒烟的”(蒸汽机车),他们都是女性希望找的对象,因为他们每天出车有补助。即使在这个时候,我们国家的法律也规定,任何驾驶员每天驾驶不得超过300公里,或者累计驾驶车时间不能超过六小时(当时的汽车时速是每小时50公里)。这是国家法定的劳动安全标准。我们用这个标准来衡量一下现在的网约车和顺风车,来衡量一下八小时之外再去开晚上的网约车,都是存在严重的安全问题的。比如像重庆一个贷款买了车的网约车司机,为了还贷款,司机凌晨四点还在开,最后把车开到长江里面去了。

所以工作时间制度主要着眼的是劳动者的身体和生命,在工作时间上要严格坚持八小时,在工作标准上要完全按照普通人的能力来制定工作定额。马克思早都知道计件工资是最能让工人延长工作时间的。因为资本主义早期要扩大工厂利润,最直接的办法就是延长工作时间。在单位工作量固定的情况下,延长工作时间就能增长利润。所以在早期工业社会中,早期工人的工作时间有时会延长至16小时,然后逐渐从14小时,12小时,最后才到了八小时。同理,在同等工作量和同等工作时间的情况下,用人单位制定出过高的劳动定额也能得到多的利润,这也是法律所不允许的。所以我们不能拿快递小哥一个月赚了N多万块钱作为一个标准,然后制定出一些行业标准。这在以前不会出现这样的事,因为以前的工作和工种都由劳动部制定有标准的,现在新的工作工种层出不穷,所以劳动部的工种目录早就不适用了。尤其在互联网时代,及时由国家制定出劳动定额更是不现实的。因为它需要很长时间来研究,是根本来不及了的。

由此一来,企业包括经营者在这方面的权力就很大,如果说法律没有规定你要说他违法很难,那么最后的结果就是工人超长时间地工作,出太多的交通事故,以行人的身体和生命为代价,这些都是我们不愿意看到的,也是社会所不愿意容忍的。

二、关于互联网

现阶段劳动法面临的最大的问题是它还不适应互联网条件下劳动的问题。比如说海尔冰箱,在大家的记忆当中是他的老总砸掉有质量问题的冰箱,最后创立海尔品牌,成为行业的龙头老大。而现在他说他要干的事比那个更加困难也更加重要,就是他把原来传统意义上所有的的企业内部机构全部都解散了。“去除沿用数十年的科层制、拆散庞大的企业架构,代之以平台、小微等具有创新力的组织架构。”“传统企业是按照生产线性流程设置的,如采购部、生产部、市场部;如今,变革后的海尔内部只有三类人——平台主、小微主与创客。传统企业先生产,再寻找顾客推销;“小微”恰恰相反——先有用户、与用户充分交互后,再定制生产产品。传统企业的员工,被海尔雇佣,由企业付薪;“小微主”与海尔的关系是动态合伙人,海尔将经营权、用人权和分配权交由小微,海尔占有一定股份,实行“用户付薪”。也就是说海尔现在要干一件什么事儿,他只需要发一个任务贴地网站上,比如说需要一种节能冰箱,要降低它多少比例的能耗。以前这件事是先让科研业务部门研究,然后进行实验测试,然后上流水线进行批量生产。现在他就发一个帖到网上。任何人你只要能设计出来,能做出降低他所要求的能耗的冰箱,你就来干这个事儿。这个时候它基本上可以不雇佣研究人员了,至少不需要把研究人员长期养起来了。而能够做这件事的人,可能在全球的任何地方,也可能性在他企业内部,某个人可能就组织一批人,自己就拟定方案,然后就由他来做。这样一来,传统的雇佣关系就是从根本上给否定了,传统经营机制是从高度控制到高度裂变。

在传统的雇佣关系下,我们以前常说的“爱岗敬业,爱岗如家”,现在很难做到这一点,因为互联网时代变动太频繁了,你让一个人长期爱好这个职业,但这个职业可能那天就没有了。例如,最近几天的“甲骨文”裁员这么多,这些员工在这地方已经工作十年以上了,这些人有一个特点叫做在家办公是常态,而且薪金非常高。所以,当雇主用N加六来解雇他们时,这些人说法律之上的这个N加六是一个没有用的东西,因为早已经超过社会平均工资的三倍以上了,已经不受法律保护。所以,“干一行爱一行”,一生永远干一个行业的时代已经有了很大变化了。

这给劳动法带来很多新的问题。如同PPT所示,“我们现在的经历不是现代化的终极,而是现代化的开端。这种现代化超过经典工业时代的设想,我们必须要有一些理念,这些理念是我们现在完全不知道的。”当传统的雇佣关系被网络发贴取代后,究竟怎样定义“劳动关系”?这个问题学者比较好说,因为学者只说符合自己逻辑的话;律师也比较好办,因为律师只为自己的当事人说话。最难办的是法官,因为法官要为案子找到法条,但是现存的法律并没有现成的法条。现在与互联网相关的劳动争议案件到法院,比较容易勉为其难地认定为劳动关系的,主要是以机动车交通事故为主,是因为员工的生命或者健康受到了损害。如果仅仅就一般的解雇,一般的工资拖欠,法院不认定为劳动关系的具有相当的比例,占了60%多,也就是说2/3不认定为劳动关系。这么多的争议都不认定为劳动关系,那么也就表明了劳动法在现阶段遇到了问题——想用劳动法来救济自己的权利是有困难的。这也不是法官有意不给你认定的。实际上是因为新的东西出现了,所以说它是一个新问题。互联网下的劳动法律会是什么?没有现成的答案,不像是民事关系或者刑事法律,因为人类在这些方面的行为是基本不变,而劳动关系现在面临着新东西,有了新的变化。所以,我觉得下一步法院面临的问题会越来越复杂,而法律也不可能给出什么解决方案。

在这方面,我们看到欧洲是最宽容的,比如UBER就认定为雇佣关系,但它的经济就不那么乐观。美国劳动部前两天发布了一个不认定网约工为劳动者的指导意见,从六个方面来进行识别:1. 雇主对雇员的潜在控制的性质和程度。2. 与潜在雇主的劳动关系的长期性。3. 工人对于设备、器材或者帮手的投资数量。4. 对于工人的工作所要求的技能、主动性、判断力或者深谋远虑的程度。5. 工人的盈利或者亏损的机会。6. 工人的工作作为潜在雇主的业务组成部分的程度。根据这六项标准,“意见书认为虚拟市场交易公司的网约工不属于劳动者,而属于独立承包人。”当然,消息披露者也说现在是共和党执政,劳工部自然会倾向于企业一方的利益。就像几年前的民主党执政时期,劳工部出台的意见书将网约工认定为劳动者。其次,这份文件仅仅是劳工部的意见书,法院是否采纳以及如何采纳也是未知数。所以,这些问题就需要长期的博弈。 我们担心的只是博弈过程当中,过去劳动者是否会以他们的身体和生命健康做出太大的代价。因为生活在这个时代,弄不明白的事情你可以慢慢地研究,但快递小哥的交通事故是实实在在的。

有一个古希腊先哲说过,要给人类社会制定法律,非有神明的精致才可。制定人类的法律都是慢于社会需求,在互联网条件下问题就更加突出。但是作为一位劳动法学者,我更关心是新法律规则出台前每天都在付出的劳动者。从慢于社会需求的立法到通过立法后的诉诸的司法救济,估计还会有相当长时间的来回博弈。我只是希望在这个过程当中,劳动者尽量少地付出代价,尤其是身体和生命的代价。英美是判例法国家,它们的法官可以创设法律,而我们的法官却不能离开法律去做出判决。在欧洲,他们就认为平台用工都是劳动关系的,参与者都必须享有带薪年休假,都必须享受最低工资保障。这里面有一个如何认定平台的性质或者说功能的问题。以互联网平台经营的网约车项目为例,如果说这个项目只是给你提供了一个平台,如同婚姻介绍人一样,婚姻介绍人是不用考虑今后两位当事人的离婚与否,也不对他们结婚后是否幸福地生活操心。那么平台是可以免责的。但是美国的法官也有另外的说法,即平台根本就不是一个介绍关系,而是给劳动者分配工作的一种形式。因为任何人一旦在平台认证了,平台下达的指令根本就是不可选择地,只能全部接受。第一我必须接单;第二,我必须按照平台的规则运营;第三,我必须按照平台的规则与顾客结算。也就是说,网约车司机完全是按照平台上指令进行劳动的,所以说平台应当承认这是雇佣关系,要对劳动者承担雇佣的责任。

在互联网劳动中,如同在传统劳动方式下,我们仍然必须坚持“两个风险分担”。第一是劳动者的劳动风险必须有雇主承担,因为劳动者是在为雇主劳动,用自己的身体甚至生命承担了本应由雇主本人承担的风险。用马克思原话来说,就是你工厂里面的机器都要维修,你怎么能不维修受到损害的劳动者呢?第二是劳动者不承担雇主的经营风险。也就是说如果雇主的决策失败,比如说你一下做1万个杯子,杯子卖不掉。你说你没挣到钱,就不给劳动者发工资,这就是转移经营风险。问题在于,雇主赚了钱的时候,劳动者也不能分享其利润。一个房地产项目赚几个亿,从来也没有人给修筑房屋的劳动者分几千万。劳动者得到的只是劳动报酬。当劳动者付出劳动后,其余的事情应该就与劳动者无关了,因为劳动者的劳动已经物化到了杯子里面,是拿不回来的了。正如这几天的讲座,我不能说你没听懂,我不要钱了,你再给我讲回来,我坐下来听你讲一遍。

互联网与传统劳动最大的不同还在于互联网条件下劳动者的分散性和个体化。由此导致劳动者个体维权或者说个人诉讼的比重越来越高。因为互联网中的劳动者大都都是单一的,不像传统意义下的工厂劳动,工厂里有班组,有工友,有事可以一起商量,可以集体性地去解决。而互联网条件下,司法成为直接面对劳动者的救济之道。如果法院继续坚持传统劳动中的“劳动关系”,互联网下的劳动者维权将举步为艰。所以,可不可以考虑今后不再坚持以“劳动关系”为前提,尤其是不再坚持劳动关系的单一性。一个网约工只要是说平台注册了,就让平台来承担这个责任?

三、关于工伤

在劳动中,劳动者面临的其实就是两个问题,第一是能挣到钱,第二有社会保险,尤其是有工伤保险。第一个问题现在基本不存在,好像平台并不在乎网约工应得的收入。所以,互联网条件下的社会保险,尤其是劳动者的工伤该怎么办?能不能考虑不再强调必须有用人单位才能有社会保险,因为互联网劳动者是一种个性化特征突出的劳动。

我们的社会保险一直是有一个发展过程,就是从单位保险到家庭保险的过程。现还我们的农民有了社会保险,农民有农村社会保险,农民工进城后就成了劳动者,新农合也解决了农村医疗问题,新农保解决农村养老问题。对于互联网劳动中的工伤,国家劳动行政主管部门正在考虑中,而且已经讲了要修改《工伤保险条例》,据说是两种模式,一种是直接认定为工伤保险,那就是劳动关系。第二种就是商业保险,正就如同经营平台的互联网公司反复说的:“我给他们上了保险。”我们说这不是一个概念!就劳动者的工伤而言,商业化保险是不可能的。否则的话,社会保险就不会在保险商业化再出现了。

接下来讲一下这几天热议的几个工伤案例。一个防卫工人扫马路的时候被汽车撞飞了,交通警察认定司机负全责,司机也没有任何异议。但是,后来他发现被撞的这位扫马路的并不是原本这里的那位环卫工人,而是顶替这位环卫工的人。于是,司机拒绝承担责任,工伤也不予认定。

这样的事情在20多年前就出现过。当时是在深圳,一位工地上的农民工因工死亡,工地也为他向劳动局申请进行工伤认定。但是,当这位农民工在老家的哥哥来处理后事时,工地和劳动局才发现死者是用他哥哥的名字和身份证来深圳打工的,工地也是以他哥身份信息在劳动局参加工伤保险并且缴纳了工伤保险费的。于是,劳动局以此为由拒绝进行工伤认定。这两个案件的共同点在于劳动者遭遇的工伤的确切无疑的,只不过是用了他人的身份信息在进行劳动中受到了伤害。我认为,这不应当实质性地影响工伤认定,因为劳动者是实际进行劳动的,并且在劳动中受到了伤害,因而工伤也是实实在在发生了的,不能因为他们在身份信息上有瑕疵,就丧失了受到的工伤保险保障的法定权利。

还有一个案子一位女工在值夜班的时候,去上厕所,被一个人暗中潜伏的人意图性侵,因女工强烈反抗未遂。这个案件劳动部门没有认定为工伤,后来法院判决撤销劳动局的认定后,重新由劳动部门认定了工伤。我觉得这个案子进行工伤认定值得商榷。法院似乎在工伤认定上有扩大的趋势。

工伤的要义是什么?我们简单来说“三工”,工作时间,工作地点,工作原因。前面两个都在时间空间当中,“工作原因”才是关键。即便“三工”中只有“一工”,即“工作原因”,也可以认定为工伤,因为这表明了劳动者是为雇主工作而受到的伤害。这是其一。其二,工伤保险的责任是由雇主单独承担的,其主要目的并不在于要雇主赔偿多少钱,劳动者身体和生命无价的。工伤保险的根本目的是要迫使雇主采取各种措施改进生产条件,避免或者减少劳动者的工伤。这个目的只有有雇主才能做到,比如增加安全设备等。换句话来说,工伤保险加之于雇主的责任是以他可以做到或者可以改进为前提的。本案中的女工遭遇的是一个偶发性刑事犯罪,这样人为的偶发事件归责于雇主,由雇主承担工伤保险的责任还是有点勉强的。

我曾经同德国专家讨论过,如果一个人在家里,因工作原因受到伤害是否也应当认定为工伤?德国专家的回答是:“当然!”这在互联网时代显得尤为重要,因为一些人虽然“宅”在家里,却是在为雇主进行工作。这个时候,“三工”中的时间与地点就没有特定性了,而“工作原因”成了唯一的认定工伤的原由。这也提示我们,在互联网条件下,即便是素未谋面的某人通过网络为雇主工作,也可能要求雇主承担工伤保险的责任,也可能由工伤保险基金为其支付相关的费用。就劳动者而言,应当享有同在生产车间一样的工伤保险的全部权利。