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高大慧 关于劳动合同试用期的若干问题

发布时间:2007-11-20 14:52:00作者:高大慧 来源:[中国劳动和社会保障法律网] 浏览次数:0 网友评论 0

关于劳动合同试用期的若干问题


高大慧(北京工会干部学院工会理论研究所教授)



劳动合同“试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期”①。一般而言,合法、合理的劳动合同试用期限对于保护用人单位和劳动者的合法权益都能够起到积极的作用。但是在实践中,由于对劳动合同试用期(以下简称试用期)与劳动合同的关系、试用期限的长短、试用期限内劳动者的待遇以及试用期限内劳动合同的单方面解除等问题没有明确具体的法律规定,因而在劳动合同实施过程中许多用人单位存在着滥用试用期、损害劳动者权益的现象。2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议以绝对高票通过的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》),对劳动合同试用期的期限、试用期期间劳动者的工资待遇、劳动合同的解除作了明确的规定,对规范用人单位的用工行为、保护劳动者的合法权益有着重要的意义。



一、试用期与劳动合同的关系



《劳动合同法》规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系(第7条)”,“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同(第10条)”。“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限”(第19条)。从上述法律规定可看出:



(一)试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后的一个特殊阶段。依照法律规定,用人单位自用工之日起,就须以书面形式与劳动者订立劳动合同。劳动合同是用人单位和劳动者确立劳动关系的基本形式,是企业劳动力管理的重要手段,是劳动者证明自己与用人单位劳动关系的法律凭证,是维护劳动者和用人单位合法权益的法律保障。在劳动合同有效期间,用人单位与劳动者都要遵守并认真履行劳动合同的约定。特别是用人单位,不仅要依法为劳动者提供必要的劳动条件,按时足额支付劳动报酬,为劳动者办理社会保险,而且不能随意解除劳动合同。为了减轻用人单位的用人风险和用人成本,法律允许用人单位与新招聘的职工在劳动合同中规定试用期。规定试用期,一方面可以维护用人单位的利益,给用人单位考察劳动者是否与录用要求相一致的时间,避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面,可以维护新招收职工的利益,使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期,既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务,同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。因此,试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的劳动关系中的一个特殊阶段。在试用期内,劳动者依法享有法律规定及合同约定的劳动关系存续期间应当享有的一切权利,并且履行相应的义务。



(二)试用期是劳动合同期的一个组成部分。试用期是用人单位和劳动者约定的劳动合同期限中的一个特殊阶段,而非独立于劳动合同期限以外的阶段。试用期必须规定于劳动合同中,试用期的期限应当包含在劳动合同期限之中。因此,当事人在建立劳动关系时,如果约定试用期限,用人单位应当把试用期限约定在劳动合同的期限之内。但是实践中有些单位往往是先与劳动者约定一个较长时间的试用期,待试用期限届满以后,再选择与劳动者签订劳动合同。即在建立劳动关系的过程中,用人单位利用其强势地位与劳动者单独订立只有试用期限的劳动合同,这样就使得试用期限与劳动期限分割成两个独立的阶段。如果试用期限届满或者在试用期限内,用人单位不能与劳动者就所谓正式劳动合同达成一致,就会使得试用期限脱离于劳动合同。用人单位利用其极端的优势地位,以不签订劳动合同相威胁,不但最大限度地限制了劳动者在将来订立劳动合同时的协商权利,使得劳动者不敢向其主张权利;同时,也为用人单位逃避诸如交纳社会保险金等相关义务提供了便利条件。



二、试用期的约定



(一)试用期的约定不是必备条款。《劳动合同法》对试用期的相关规定,是在劳动合同的必备条款之外规定的。《劳动法》第21条规定:“劳动合同可以约定试用期限。”由此可见,劳动合同中的试用期,不是法律规定必须约定的内容,而是“可以”由劳动关系的双方当事人约定;即是否需要约定试用期限,是由当事人双方在平等、自愿协商一致的基础上确定,试用期不能以一方的意思表示而设立,在没有双方约定的情况下,试用期限不能自动的存在于劳动合同中。



(二)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后相互了解、选择的考察期。试用期的约定,仅适用于用人单位新招收录用的人员。((劳动合同法》规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期(第19条)”。因此,以劳动者不符合用人单位要求为由再约定试用期,以工作岗位的变动为由重新约定试用期,或在与劳动者续订劳动合同时重新约定试用期的做法都是违法的。



(三)试用期的期限以劳动合同的性质和期限为依据。滥用试用期,通过设定较长时间的试用期来规避对职工应尽的法律责任,是近年来一些用人单位存在的比较严重的问题。《劳动合同法》针对这些侵犯劳动者合法权益的现象,对试用期的期限作出了明确规定。首先,订立三个月以上固定期限和无固定期限劳动合同的,才能约定试用期。《劳动合同法》第19条规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期”。这一规定,明确了约定试用期的前提,限制了用人单位随意约定试用期的行为。其次,试用期的期限以劳动合同期限为依据。《劳动合同法》第19条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”这一规定,从法律上明确了试用期的期限,限制了用人单位随意延长试用期限的行为,有效防止了用人单位利用较长(或延长)试用期,降低劳动者的工资待遇,侵害劳动者合法权益的行为。再次,仅约定试用期而没有约定合同期的,该试用期的期限为劳动合同期限。《劳动合同法》第19条规定,“劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”这一规定,有效的维护了劳动者的合法权益。在以往签订劳动合同的过程中,一些用人单位先和劳动者签订几个月的试用期合同,试用期满后再决定是否签订正式劳动合同。《劳动合同法》实施后,用人单位的上述做法,实际上为劳动者增加了一次短期的固定期限劳动合同,如连续订立二次固定期限劳动合同,劳动者就可以依法要求签订无固定期限劳动合同。



(四)违法约定试用期的法律责任。《劳动合同法》第83条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”笔者认为,依照法律的规定,对于不得约定试用期而约定了试用期、以及没有约定劳动合同期限而只约定试用期的情形,约定的试用期无效,用人单位应依照正常劳动合同期岗位工资标准支付劳动者工资,如试用期已经履行,用人单位应以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的试用期期限向劳动者支付赔偿金对于违反法定期限约定试用期期限,且试用期已经履行的,用人单位应以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。



三、试用期间劳动者的工资待遇



(一)试用期间劳动者工资不得低于当地最低工资标准。一些单位把试用期的职工当作廉价劳动力,压低劳动者的基本工资。为维护劳动者的合法权益,劳动合同法限定了试用期工资最低水平。《劳动合同法》第20条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”对于试用期工资的约定,用人单位可以与劳动者约定不低于本单位相同岗位最低档工资作为试用期间劳动者的工资,也可以约定不低于劳动合同约定工资的80%作为试用期间劳动者的工资,但无论采取哪种标准,试用期间劳动者的工资均不得低于用人单位所在地的最低工资标准。



(二)试用期间劳动者享有社会保险和相应的医疗、工伤待遇。劳动者在试用期间,由于与用人单位存在着劳动关系,所以应与其他劳动职工一样,由用人单位依法为其办理社会保险手续,为其缴纳社会保险费,不得以任何借口拒缴保险费。根据1989年7月8日原劳动部办公厅《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》中“合同制工人在试用期间患病或非因工负伤,可以享受医疗待遇,医疗期为三个月”的政策解释,以及《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条“企业职业患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期”的规定,劳动者在试用期期间,应享有相应的医疗期待遇。劳动者在试用期内如遇工伤,还应享受相应的工伤待遇。



(三)试用期劳动者享有劳动保护的权利和休息、休假的权利。用人单位应当为试用期劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护措施,防止事故,减少危害,不得以任何借口指挥违章作业或借故不予保护。劳动者在试用期内,有权享受国家规定的假期和休息日,如公休日、节日以及婚丧假期。同时,用人单位不得以试用期为由,延长劳动者的工作时间。若确因工作需要,经与劳动者协商后,可以延长劳动时间,但应依法支付加班加点工资。



四、试用期劳动合同的解除



(一)试用期间劳动者解除劳动合同的规定。对于试用期间劳动者提出解除劳动合同,《劳动法》第32条只做了“试用期内”,“劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”的规定,对于劳动者提出解除劳动合同的情形和时间没有做具体的规定或限制。为了规范劳动者解除劳动合同的行为,同时也从有利于用人单位劳动用工管理的角度考虑,《劳动合同法》第37条规定:“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”笔者认为,依照法律规定,劳动者在试用期内,只要履行了提前三日通知义务,即可无条件地解除劳动合同。同时,遇有《劳动合同法》第38条第一款②规定的情形,劳动者可以随时通知解除劳动合同;遇有“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”



(二)试用期间用人单位解除劳动合同的情形。对于试用期内用人单位解除劳动合同,以往只有《劳动法》第25条的规定,即“在试用期内被证明不符合录用条件的”,用人单位可以解除劳动合同。一些用人单位往往片面地理解法律规定,经常随意地以“不符合录用条件”为理由,解除与劳动者在试用期内的劳动合同,损害了劳动者的利益。针对劳动用工中较为普遍存在的随意解除试用期劳动合同,使劳动者“试用期白干”的现象,《劳动合同法》明确规定“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”(第21条)



1、《劳动合同法》第39条规定,用人单位可以解除劳动合同的情形为:(l)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。在试用期中,劳动者有上述规定的情形,用人单位可依法随时解除劳动合同。



2、《劳动合同法》第40条规定,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同的情形为:(l)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。在试用期中,劳动者有上述规定中(l)(2)情形的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,无论依据上述哪款规定,均应当向劳动者说明理由。



五、试用期解除劳动合同的经济补偿



在原有的劳动法律法规规定中,用人单位在试用期内解除劳动合同的情形只有《劳动法》第25条规定的“在试用期内被证明不符合录用条件的”,且这种解除劳动合同,用人单位是不需支付经济补偿金的。但《劳动合同法》实施后,用人单位在试用期内解除劳动合同的情形扩展至第三十九条规定所含六项全部情形,以及第四十条第一项、第二项规定的情形。《劳动合同法》第46条的规定,“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的; ……”。依据上述法律规定,笔者认为,在试用期内,用人单位依据40条第一项、第二项规定的情形、劳动者依据第38条规定的情形解除劳动合同的,用人单位均应依照第46条规定,向劳动者支付经济补偿。另外,用人单位在试用期内违法解除劳动合同,应依照第87条③的规定,向劳动者支付赔偿金。



《劳动合同法》对试用期相关问题的规定,对遏制用人单位滥用试用期、损害劳动者权益的现象,规范用人单位的用工行为、保护劳动者的合法权益有着重要的意义。但笔者认为,由于有些条款规定的不是很明确,加之对原有的劳动法律法规原有的习惯性(或错误性)理解,在《劳动合同法》实施后的实际操作中,会存在一些混乱现象,巫需进一步出台实施细则及配套政策,以使这部保护劳动者合法权益的法律,真正发挥其立法目的。



注释:



①引自劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发〔199615号)。



②《劳动合同法》第38条第一款规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的.(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。



③《劳动合同法》第87条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第47条:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。



(原载《北京市工会干部学院学报》2007年9月)


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